Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J.nr. 18-56393

En speditør med skuldergener blev afskediget med henvisning til bl.a. omfanget af sit sygefravær. Speditørens begrænsninger som følge af venstresidige skuldergener udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. På afskedigelsestidspunktet havde speditøren været fuldtidssygemeldt i 13 måneder. Ifølge lægelig vurdering måtte der forventes varige skånehensyn over for skulderbelastende arbejde, og speditøren kunne forsøge at genoptage arbejdet, når der var forløbet mindst tre måneder yderligere. Nævnet vurderede, at arbejdsgiveren havde bevist, at speditøren på afskedigelsestidspunktet ikke længere var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling, og at dette ikke ville ændre sig inden for rimelig tid. Henset til speditørens samlede sygeforløb og de meget vage angivelser af hans muligheder for at vende tilbage til arbejdet, som forelå på afskedigelsestidspunktet, havde arbejdsgiveren ikke pligt til at afvente yderligere afklaring af speditørens helbredsmæssige situation, inden de påbegyndte en afskedigelsesprocedure.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en speditør blev afskediget fra sin stilling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Sagsfremstilling

Den 1. marts 1986 tiltrådte klager som speditør hos indklagede.

Ifølge ansættelseskontrakt af 7. november 2016 bestod klagers arbejde af: ”Disponering, afvikling, afregning og afslutning af transporter, forefaldende administrative opgaver samt beskeden kommerciel aktivitet”. Klager og indklagede har beskrevet klagers arbejde som kontorarbejde hovedsageligt med computerarbejde.

Den 20. februar 2017 blev klager sygemeldt fra sit arbejde.

Den 5. april 2017 konsulterede klager sin praktiserende læge. Det fremgår af notatet, at klager havde afklemningssyndrom i venstre skulder. Han blev henvist til fysioterapi:

”Afklemningssyndrom i venstre skulder 6 ugers anamnese er vurderet ved or[t]opædkirurg med følgende konklusion.

" Ved objektiv undersøgelse kan ve. skulder eleveres ret hurtigt og frit til 90° - går så med smerter næsten fuldt. Rotationen ok.

Positiv Hawkins-test. Han er stærk på cuffen. Ingen ømhed på AC-leddet.

Rtg. af ve. skulder viser en tendinitis calcaria beliggende formentlig omkring supraspinatussenen eller bursaen heromkring.

Konklusion og plan:

Orienteres om tilstanden.

Tilrådes fysioterapi,"

Henvises til dette”

Ifølge klager deltog han den 25. april 2017 i et møde med indklagede om sin mulighed for tilbagevenden til arbejdet. Indklagede har ikke noteret sig dette møde men oplyst, at der inden juni 2017 fandt samtaler sted, hvor klager orienterede om status.

Den 6. juni 2017 havde indklagede og klager et møde om klagers helbredsmæssige tilstand.

Parterne aftalte, at klager skulle påbegynde sit arbejde på deltid den 1. august 2017.

Klagers helbredsmæssige tilstand medførte, at han ikke kunne påbegynde sit arbejde den 1. august 2017. Han fortsatte med at være sygemeldt på fuld tid. Foruden skuldersmerter havde klager tiltagende mavesmerter.

Den 18. august 2017 havde klager en telefonsamtale med indklagede om status på sygdomsforløbet. Klager oplyste, at han stod over for en operation. Han kunne derfor ikke oplyse, hvornår han forventede at kunne genoptage arbejdet.

Klager blev efterfølgende præsenteret for en fratrædelsesaftale. Parterne opnåede ikke enighed om vilkårene for en fratrædelse.

Det fremgår af mulighedserklæring af 6. september 2017 udfyldt af indklagede, at de påvirkede jobfunktioner i klagers stilling som speditør var kundebetjening, kontorarbejde og arbejde med computer. Erklæringen er ikke udfyldt af klagers praktiserende læge.

Ved operation den 28. september 2017 fik klager fjernet milten og halvdelen af bugspytkirtlen.

Den 24. november 2017, den 18. januar 2018, den 25. januar 2018 og den 23. februar 2018 orienterede klager under telefonsamtaler indklagede om sin helbredsmæssige tilstand.

Det fremgår af mulighedserklæring underskrevet af indklagede den 15. februar 2018 og med klagers underskrift den 2. marts 2018, at påvirkede jobfunktioner fortsat var kundebetjening, kontorarbejde og arbejde med computer. Det fremgår yderligere af en håndskrevet seddel, som indklagede havde påsat erklæringen:

”INDRETNING ER

GENNEMFØRT M.

HÆVE/SÆNKEBORD

EVT. NY STOL

SPECIALMUS ER DET

JEG YDERLIGERE KAN

BIDRAGE MED. ”

Af lægens attestering af mulighedserklæringen den 3. marts 2018 fremgår, at klager var sygemeldt på fuld tid. Om lægens yderligere vurdering og om varighed fremgår af erklæringen:

”Kompliceret sygdomsforløb med symptomtilbagefald, prognose usikker. Der må forventes varigt skånebehov over for skulderbelastning

9. Varighed

Der kan ikke gives et sikkert skøn men min 3 mdr fra d,d”

Foruden klager var der i den indklagede virksomhed i marts 2018 beskæftiget fire speditører og en afdelingsleder. Den ene speditør var fraværende efter barselsloven.

Den 22. marts 2018 havde klager og indklagede en telefonsamtale, hvor klager blev oplyst om, at indklagede agtede at afskedige ham.

Ved brev af 26. marts 2018 blev klager afskediget fra sin stilling:

Opsigelse

Vi meddeler dig hermed, at du er opsagt fra din stilling som speditør i [indklagede] med 6 måneders varsel til 30. september 2018.

Opsigelsen er begrundet i [indklagede]'s driftsmæssige behov og de gener dit langvarige sygefravær medfører.

…”

Klagers faglige organisation fremsatte efterfølgende over for indklagede krav om godtgørelse, hvilket krav indklagede har bestridt.

Den 16. april 2018 sendte klagers praktiserende læge en generel helbredsattest til klagers bopælskommune. Det fremgår heraf:

1. Sygehistorie

Febr 2017 må han sygemelde sig pga svære venstresidige skuldersmerter og betydelig bevægeindskrænkning. Manglende fremgang af medi[ci]nsk og fysioterapeutisk behandling medfører ortopædkirurgisk vurdering. Som påviser senebetændelse anbef. konservativ behandling

Samtidig udredes [klager] pga mavesmerter der konstateres først diabetes og siden udfyldning i bugspytkirtel … Det drejer sig om kronisk pancreatit med sten i pancreasgang Denne opereres i 28/9 med fjernelse af distale del af pancreas samt milt.

Januar 2018 er der udviklet højresidige skuldersmerter med udtalt bevægeindskrænkning der udredes med røntgen ortopædkirurgisk vurdering af begge skuldre pga også vedholdende venstre sidige gener

Der er bilat. senebetændelse med kalkudfældninger i supraspinatus sene, men iøvrigt intakt seneapparat i skulder Der beskrives dynamisk impingment

Der anbefales vejledt fysioterapi træning og opfølgning er aftalt i maj.

Skulder smerter er søvnforstyrrende og der er problemer med bilkørsel i længere tid pga smerter i skulder

5. Beskrivelse af funktionsevnen

Væsentligste begrænsning af funktionsevne er skulderlidelse. Kan således ikke løfte bære skubbe eller trække selv mindre byrder Eksempelvis er det smertevolde at hente ring bind ud fra hylde med strakt arm.

Arbejde med hænder eller arme over skulder højde skal undgås .

6. Prognose

Vedrørende skuldergener må der forventes en gradvis forbedring med smerter inden for overskuelig ( 3-6 mdr) fremtid. Der må forventes skånebehov for skulderbelastende arbejde således træk,skub løft og bærring samt arbjede med hænder eller arme overskulder højde undgåes.

7. Forslag til socialmedicinske behandlingsmuligheder

Der skal ske opfølgning i ortopæd kirurgisk ambulatorium medio maj for vurdering af træningseffekten.

Herefter synes det forsvarligt at opstartet arbejdsprøvning, eller afklaring hvor der skal iagtages de ovennævnte skånebehov smat ved opstart mulighed for gradvis tilpasning af arbejdstid med henblik på at undgå tilbagefaldmed baggrund i akut overbelastning

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 13. september 2018.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

I perioden fra april 2017 og frem til juli 2017 blev der på klagers initiativ afholdt telefonsamtaler mellem klager og indklagede, idet klager følte sig forpligtet til at holde indklagede orienteret om sin sygdomsmæssige situation. Klager bestrider indklagedes påstand om, at indklagede tog initiativ til kontakten mellem parterne.

Den 25. april 2017 besøgte klager indklagede for at orientere om status på sin sygdom. Klager oplyste, at han havde betændelse i sin venstre skulder, og at han skulle have genoptræning ved fysioterapeut.

Mødet den 6. juni 2017 med indklagedes koncerndirektør var det eneste formelle møde i hele klagers sygeperiode. Under dette møde gjorde klager det klart, at han alene kunne genoptage arbejdet, hvis der blev taget hensyn til de skånebehov, han havde som følge af sin sygdom/sit handicap. Klager oplyste indklagede om muligheden for at få godtgjort lønomkostninger under klagers sygdom og om muligheder via jobcentret til at få hjælp til vurdering af arbejdspladsen og til at stille de nødvendige hjælpemidler til rådighed uden omkostning for indklagede. Der var tale om udstyr, som kunne hjælpe klager i sit daglige arbejde som speditør i forbindelse med sin tilbagevenden til arbejdspladsen. Klager oplyste desuden, at kommunen ville besøge arbejdspladsen uden udgift for indklagede for at konstatere, om den rette tilpasning var på plads.

Også under dette møde forklarede klager, at den væsentligste udfordring for ham var smerterne i skuldrene og den betændelse, der opstod, når han belastede skuldrene for meget. Klager forklarede, at det var nødvendigt at ændre arbejdsopgaver bl.a. i forbindelse med fakturaudskrivning, månedsafslutning og arkivering af afsluttede mapper samt ikke at have for belastende tastaturarbejde. Indklagedes koncerndirektør svarede, at han ikke umiddelbart havde en løsning herpå, men at de måtte se til det, når klager var tilbage på arbejde igen.

Mulighedserklæringen af 6. september 2017 fra indklagede til klager var ikke udfyldt med arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner. Klager tog derfor kontakt til indklagede for at indgå i dialog om dette punkt. Klager oplyste indklagede om, at han ville gå til lægen, når dette punkt var afklaret. Indklagede vendte ikke tilbage til klager, og mulighedserklæringen blev ikke udfyldt af lægen.

Klager bestrider indklagedes påstand om, at indklagede bad klager om at komme med bud på, hvilke foranstaltninger, der var nødvendige for, at klager kunne vende tilbage til arbejdet.

Operationen den 28. september 2017 forløb planmæssigt men medførte, at klager havde brug for en længere genoptræningsperiode. Efter operationen orienterede klager fortsat indklagede om sygdomsforløbet.

I forbindelse med mødet den 25. januar 2018 blev koncerndirektøren oplyst om, at klager skulle til genoptræning. Koncerndirektøren oplyste, at klager kunne få den fornødne frihed til at deltage i genoptræning, når han var kommet tilbage på arbejde.

Allerede inden klager blev sygemeldt, havde han hæve-/sænkebord og specialmus. Dette var imidlertid påført en gul post-it-seddel på mulighedserklæringen underskrevet af indklagede den 15. februar 2018.

Klager modtog på intet tidspunkt referater fra møder. Den manglende dokumentation for indholdet af møderne skal komme indklagede til skade. Indklagede havde incitamentet og forpligtelsen til at sikre dokumentation.

Indklagede tog ikke hensyn til klagers handicap eller iværksatte de foranstaltninger, som klager havde behov for og krav på i henhold til forskelsbehandlingsloven § 2 a.

Indklagede indhentede ikke lægelige oplysninger via mulighedserklæring eller lægelig udtalelse før den 6. marts 2018, umiddelbart før afskedigelsen.

Klager var sygemeldt fra den 20. februar 2017 og havde således på afskedigelsestidspunktet haft en langvarig sygdomsperiode.

Klagers helbredsmæssige gener i form af skulderproblemer og indtagelse af insulin fire gange daglig medførte en funktionsnedsættelse, der forhindrede ham i at indgå på arbejdsmarkedet på lige vilkår med andre.

Af mulighedserklæringen den 6. marts 2018 fremgår, at der måtte forventes et varigt skånebehov over for skulderbelastning. Dette fremgår ligeledes af helbredsattesten fra klagers praktiserende læge.

Indklagede var således på afskedigelsestidspunktet bekendt med, at klager havde et handicap med varige skånebehov.

Klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han blev udsat for forskelsbehandling.

Med sit kendskab til klagers varige tilstand kunne indklagede have foretaget de nødvendige foranstaltninger og tiltag, for at klager kunne havde vendt tilbage til sit arbejde.

Der foreligger ikke dokumentation for, at indklagede udarbejdede eller forsøgte at udarbejde en handleplan eller afholdt sygefraværssamtaler undervejs i sygdomsforløbet.

Indklagede indgik ikke i dialog med klager om, hvilke foranstaltninger og hjælpemidler, som kunne have gjort klager i stand til at genoptage sit arbejde. Indklagede indgik heller ikke i dialog med klager om mulighederne for omplacering, nedsættelse af arbejdstid eller andre arbejdsfunktioner.

Indklagede foretog ikke en vurdering af, om klagers hjemkommune kunne have bidraget med tilpasningsmæssige foranstaltninger, som kunne have gjort klager i stand til at genoptage arbejdet.

Indklagede undersøgte eller afprøvede således ikke relevante tilpasningsforanstaltninger, inden klager blev afskediget.

Der blev ikke på noget tidspunkt i opsigelsesperioden afholdt sygefraværssamtaler, og indklagede kontaktede ikke klager med henblik på mulighederne for tilbagevenden.

Klager udførte i hele sin 32 års ansættelse sit arbejde med flid og omhu. Med de hensyn, som de nødvendige tilpasninger kunne tilgodese, var klager kompetent, egnet og disponibel til at udføre sit arbejde.

Klagers helbredsmæssige gener medførte ikke, at han ikke ville være i stand til at udføre sine væsentligste arbejdsfunktioner. Med tilpasninger ville han derfor have været egnet og disponibel til at udføre sit arbejde.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at de havde afklaret, hvorvidt klager kunne være fortsat i beskæftigelse, såfremt indklagede havde truffet hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Indklagede har således ikke løftet bevisbyrden for, at opsigelsen af klager ikke var begrundet i forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager har derfor krav på godtgørelse, jf. forskelsbehandlingsloven § 7, stk. 1.

På tidspunktet for indbringelse af sagen til Ligebehandlingsnævnet udgjorde klagers månedsløn 46.382,91 kr. inkl. pension.

Indklagede påstår frifindelse og gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager er derfor ikke berettiget til godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1. Subsidiært bør godtgørelsen fastsættes til et mindre beløb end påstået af klager.

Efter 13 måneders uafbrudt sygemelding og usikker lægelig prognose for tilbagevenden var indklagede nødsaget til at afslutte ansættelses-forholdet af hensyn til driften. Længden af sygeperioden udgjorde et sagligt afskedigelsesgrundlag i en virksomhed med blot seks ansatte, hvoraf fire speditører var tilstedeværende på afskedigelsestidspunktet.

Klagers sygefravær grundet skuldersmerter og senere operation af bugspytkirtlen udgjorde ikke på opsigelsestidspunktet et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hvis nævnet skulle finde, at klagers skuldersmerter eller bortoperering af bugspytkirtlen udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, gør indklagede gældende, at klager på opsigelsestidspunktet ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre arbejdet, og at der ingen udsigt var til, at dette ville ændre sig inden for rimelig tid.

Indklagede havde således ingen forpligtelse til fortsat ansættelse, jf. EU-Domstolens dom i Ring og Werge-sagerne med sag nr. C-335/11 og C-337/11.

Sygeforløbet

Indklagede forsøgte gentagne gange at få varigheden af klagers sygeperiode afklaret, herunder afklaret om der var mulighed for, om klager kunne komme tilbage til arbejdet helt eller delvist.

Indklagede bestrider, at dialogen om klagers sygeforløb udelukkende skulle være igangsat på klagers initiativ. Langt den største del af kommunikationen var på indklagedes foranledning.

Fra juni 2017 iværksatte indklagede dialog med klager om klagers mulighed for at komme tilbage til arbejdet.

Klager ønskede, at korrespondancen under sygefraværet primært skulle foregå telefonisk. Mødet den 6. juni 2017 var derfor det eneste fysiske møde, som koncerndirektøren og klager afholdt. Koncerndirektøren forsøgte på mødet at tale med klager om, hvad der skulle til for, at han kunne komme på arbejde igen. Klager kunne imidlertid ikke foreslå et konkret tiltag.

Klager og koncerndirektøren havde en mundtlig aftale om, at det primært var klager, der skulle ringe efter en behandling eller et afgørende lægebesøg, så koncerndirektøren ikke ringede på ubelejlige tidspunkter. Når koncerndirektøren alligevel havde behov for at kontakte klager, var det ofte ikke muligt at komme i kontakt med ham.

Inden indklagede sendte den første mulighedserklæring til klager den 6. september 2017, ringede indklagede til klager og oplyste ham om formålet med at udfylde en mulighedserklæring. Klager blev oplyst om, at det var vigtigt, at klager kom med sit bud på, hvilke foranstaltninger, der ville kunne få ham tilbage i arbejde, jf. erklæringens punkt 6.

Klager nægtede indledningsvis at deltage i udarbejdelse af en erklæring. Han mente ikke, at det var et dokument, han var forpligtet til at udfylde. Efter at have været i kontakt med sin fagforening, bekræftede klager dog, at han gerne ville deltage i udfyldelsen.

Klager udfyldte imidlertid hverken erklæringens punkt 6 eller gik til læge med erklæringens del 2. Det gav ifølge klager ikke mening at udfylde erklæringen, idet klager inden længe skulle opereres for en anden lidelse end hans skulderskade.

Beskrivelsen af klagers sygeforløb i forbindelse med operationen den 27. september 2017 og genoptræningen er fra april 2018, hvilket er efter opsigelsen. Der er således ikke tale om en helbredsattest, som var forelagt indklagede på tidspunktet for afskedigelsen.

Indklagede afventede klagers genoptræningsforløb efter operationen. I februar 2018 sendte indklagede en ny mulighedserklæring for igen at forsøge at få afklaret omfanget af sygemeldingen og varigheden heraf.

I erklæringen angav indklagede de foranstaltninger, som ifølge indklagede ville kunne hjælpe klager i sit arbejde. Klager modtog erklæringen men undlod selv at udfylde sin del.

Klager gav således intet bud på, hvordan han ville kunne vende tilbage til arbejdet.

Lægen oplyste ved sin udfyldelse af mulighedserklæringen, at der ikke kunne angives et konkret tidspunkt for tilbagevenden, men at det tidligst ville være tre måneder senere. Tilbagevenden kunne således tidligst ske efter 15 måneders sygemelding.

Herudover angav lægen ingen skånehensyn, der fra lægeligt synspunkt ville kunne få klager tilbage i arbejdet, herunder på deltid. Derimod var der sat kryds i feltet ”Fravær på fuld tid”.

Klager var fortsat fuldtidssygemeldt frem til sin opsigelse den 26. marts 2018.

Det fremgår af klagen til Ligebehandlingsnævnet af 13. september 2018, at det på dette tidspunkt var forventeligt, at klager ville være fuldtidssygemeldt frem til sin fratræden den 20. september 2018. På fratrædelsestidspunktet havde klager haft en uafbrudt sygeperiode på mere end 18 måneder.

Bevisbyrden

Klager har ikke løftet bevisbyrden for, at hans skuldersmerter og bortoperering af bugspytkirtlen enten hver for sig eller samlet set skulle betyde, at klager havde en varig funktionsnedsættelse, som hindrede ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Klager fremsatte på intet tidspunkt dette synspunkt over for indklagede eller oplyste, at det eventuelt var nødvendigt at iværksætte tilpasningsforanstaltninger, for at han kunne varetage arbejdet. Klager sendte på intet tidspunkt lægeerklæringer, men fik blot udfyldt del 2 af mulighedserklæringen.

Indklagede var løbende i dialog med klager om klagers helbredsmæssige tilstand. Trods gentagne opfordringer hertil gav klager ikke sit bud på, om der skulle være tilpasningsforanstaltninger, der kunne føre til, at klager kunne varetage arbejdet, hvilket må forventes af en medarbejder, der mener at have en funktionsnedsættelse.

Indklagedes gentagne forsøg på at drøfte muligheden for tilbagevenden med klager foregik telefonisk og ved fremsendelse af mulighedserklæringer i løbet af de 13 måneder, der ledte frem til opsigelsen den 26. marts 2018.

Såfremt der var udstyr, der kunne have hjulpet klager tilbage i arbejde, synes det oplagt for enten klager eller hans læge at have angivet dette i mulighedserklæringerne eller at nævne det for koncerndirektøren i løbet af de 13 måneder, hvor klager var sygemeldt. Koncerndirektøren havde i så fald imødekommet dette.

Såfremt nævnet finder, at klager har løftet bevisbyrden for, at der var tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, gør indklagede gældende, at der ikke er pligt til at opretholde ansættelsen i en situation, hvor medarbejderen ikke længere er kompetent, egnet og disponibel til at udføre arbejdet.

Indklagede har henvist til, at Ligebehandlingsnævnet i en række sager har frifundet arbejdsgiver i en situation, hvor medarbejderen efter et længere sygeforløb ikke længere har kunnet udføre de væsentligste funktioner i sin stilling, og derfor ikke længere var kompetent, egnet og disponibel til at udføre det konkrete arbejde. Indklagede har henvist til nævnets afgørelse med j.nr. 17-29542 og j.nr. 2017-6810-60984.

Grundet sin skulderskade og problemer med bugspytkirtlen var klager efter 13 måneders sygemelding ikke længere i stand til at udføre de væsentligste funktioner i stillingen som speditør hos indklagede. Hverken klager eller hans læge kunne udpege foranstaltninger, der ville kunne hjælpe klager tilbage på arbejdet.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved bl.a. afskedigelse.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Som følge af venstresidige skuldergener blev klager sygemeldt fra sit arbejde den 20. februar 2017. Der var ifølge ortopædkirurg tale om afklemningssyndrom.

De påvirkede jobfunktioner i klagers stilling som speditør var ifølge indklagedes udfyldelse af mulighedserklæring af 6. september 2017 kundebetjening, kontorarbejde og arbejde med computer.

Ved operation den 28. september 2017 fik klager fjernet milten og halvdelen af bugspytkirtlen.

I januar 2018 tilkom højresidige skuldersmerter med udtalt bevægeindskrænkning.

Ved indklagedes udfyldelse af mulighedserklæring af 15. februar 2018 var de påvirkede jobfunktioner fortsat kundebetjening, kontorarbejde og arbejde med computer.

Klagers praktiserende læge attesterede den 3. marts 2018 den seneste mulighedserklæring. Det fremgår heraf, at klager var sygemeldt på fuld tid. Prognosen var usikker, men lægen forventerede varigt skånebehov over for skulderbelastende arbejde. Lægen vurderede, at klager ville være sygemeldt i minimum yderligere tre måneder.

Ifølge den generelle helbredsattest af 16. april 2018 fra klagers praktiserende læge havde klager dobbeltsidig senebetændelse med kalkudfældninger i supraspinatussene og dynamisk impingment. Skuldersmerterne var søvnforstyrrende, og klager havde problemer med bilkørsel i længere tid på grund af skuldersmerterne. Han kunne ikke løfte, bære, skubbe eller trække selv mindre byrder. Det var smertevoldende med strakt arm at tage et ringbind ud fra en hylde. Klager skulle undgå arbejde med hænder eller arme over skulderhøjde.

Nævnet vurderer, at klager på tidspunktet for afskedigelsen den 26. marts 2018 havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Nævnet lægger ved denne vurdering vægt på, at klagers venstresidige skuldersmerter siden februar 2017 havde medført en begrænsning i form af funktionsnedsættelse, der hindrede ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre.

Nævnet vurderer, at klagers begrænsninger som følge af den venstresidige skulderlidelse på tidspunktet for afskedigelsen den 26. marts 2018 havde en varighed, der kan betegnes som lang.

Klager har herefter godtgjort, at han på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet hans venstresidige skulderlidelse forhindrede ham i på afskedigelsestidspunktet at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre.

Der er herefter ikke grund til at tage stilling til, om nogle af klagers øvrige helbredsmæssige gener udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Klager blev afskediget med henvisning til bl.a. omfanget af sit sygefravær, som medførte gener for indklagedes drift. Klagers sygefravær skyldtes bl.a. hans skulderlidelse.

Klager har på den baggrund påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand. Klager har bevisbyrden herfor.

Indklagede var bekendt med, at klagers sygemelding bl.a. skyldtes skuldergener. Indklagede havde under klagers sygemelding samtaler med klager. Det fremgik af den lægelige attestering af mulighedserklæringen den 3. marts 2018, at der forventedes varigt skånebehov over for skulderbelastende arbejde.

Nævnet vurderer på den baggrund, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden. Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Klager var fuldtidssygemeldt fra den 20. februar 2017 og frem til, at han blev afskediget den 26. marts 2018.

Den 3. marts 2018 vurderede klagers praktiserende læge, at der måtte forventes varige skånehensyn over for skulderbelastende arbejde, og at klager kunne forsøge at genoptage arbejdet, når der var forløbet mindst tre måneder yderligere.

Nævnet vurderer, at indklagede har bevist, at klager på afskedigelsestidspunktet ikke længere var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling, og at dette ikke ville ændre sig inden for rimelig tid.

Henset til klagers samlede sygeforløb og de meget vage angivelser af klagers muligheder for at vende tilbage til arbejdet, som forelå på afskedigelsestidspunktet, havde indklagede som led i sin tilpasningsforpligtelse ikke pligt til at afvente yderligere afklaring af klagers helbredsmæssige situation, inden indklagede påbegyndte en afskedigelsesprocedure.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Forskelsbehandlingsloven

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

§ 2 a, om tilpasning

§ 7 a, om delt bevisbyrde

<18-56393>