Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - medhold

J.nr. 18-70661

En køkkenassistent ansat i en deltidsstilling på et tøjlager sendte under sin barselsorlov i september måned en SMS til sin lagerchef med orientering om, at hun vendte tilbage til jobbet i oktober måned. Lagerchefen svarede samme dag i en SMS, at han ikke troede, at hun kom tilbage, og at han ikke manglede folk, da der var ansat mange nye. Da der blandt andet var ansat en medarbejder på fuld tid i køkkenet, blev køkkenassistenten i en efterfølgende telefonsamtale i stedet tilbudt at ”plukke” og pakke varer. Nævnet vurderede, at der var tale om væsentlige ændringer i arbejdsvilkårene. Det forhold, at hun efterfølgende blev tilbudt at starte i sin tidligere stilling som køkkenassistent igen, kunne ligesom det forhold, at hun ikke inden otte uger efter fødslen underrettede arbejdsgiveren om tidspunktet for sit fraværs begyndelse og længden heraf, ikke føre til nogen anden vurdering. Klager fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse svarende til omkring 9 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager anså sig som afskediget fra sin stilling som køkkenassistent, mens hun var på barselsorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager fik væsentligt ændrede arbejdsopgaver i forbindelse med tilbagevenden efter afsluttet barselsorlov.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 120.000 kr. med procesrente af 81.570 kr. fra den 30. november 2018, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Med virkning fra den 13. februar 2017 blev klager ansat som køkkenassistent hos den indklagede virksomhed.

Indklagede er en tøjvirksomhed, og klager blev ansat som køkkenassistent på indklagedes varelager, hvor der blev ”plukket” og pakket tøj til kunder.

Det fremgår af ansættelseskontrakten, at der var tale om en timelønnet stilling uden fast ugentlig arbejdstid, således at arbejdstiden skulle aftales løbende mellem medarbejderen og den indklagede virksomhed efter en nærmere arbejdsplan. Det fremgår også, at klager kunne tilkaldes efter behov. Endvidere fremgår det, at der var tale om en fast stilling, og at hver af parterne kunne opsige aftalen med et varsel på 14 kalenderdage efter de første 13 uger af ansættelsesforholdet.

Klager gik på barsel den 9. oktober 2017. Hun modtog barselsdagpenge under sin barsel.

Den 18. september 2018 sendte klager en SMS til den daglige leder af lageret, A, med teksten:

”Hej [A]

Hvordan har du det? Jeg skal tilbage på jobbet i oktober. Har jeg det stadig et job? [emoji]”

A svarede samme dag:

”Hej søde

Håber i har det godt [emoji]

Troede ikke du kom tilbage når du er flyttet så langt væk og ikke har hørt noget fra dig

Lige pt står jeg ikke og mangler nogen desværre [emoji]

Har ansat rigtig mange nye folk”

Klager svarede samme dag:

”Når! ! ! ! ! Hvorfor sige du ikke nogle når du fyrer mig?

A svarede samme dag:

”Har ik fyret dig? ? ?

Du er deltids ansat og jeg har ansat andre i mens du er væk”

Herefter og samme dag sendte klagers ægtefælle en SMS til A med følgende ordlyd:

”Hej [A]

[Klagers ægtefælle] her.

[Klager] er gået på barsel direkte fra jer. Hun har 14 dages opsigelse ifølge kontrakten. Det er første gang vi hører noget om at hun ikke har et job.

Vi kan ikke andet end at betragte din SMS som en opsigelse. Vi er nødt til at forhøre os hvordan vi skal forholde os til den nye situation.

Vi vender tilbage.

-[Klagers ægtefælle]”

Klagers ægtefælle blev herefter ringet op af A. Klager optog samtalen og har for nævnet fremlagt en 18 minutter lang lydfil fra denne. Af lydfilen fremgår bl.a.:

A: ”Og så forstår jeg ikke, hvorfor man siger, jeg har fyret hende. Jeg har slet ikke fyret hende. ”

Af lydfilen fremgår desuden:

A: ”Altså, lige nu har jeg ikk, men hvad regner hun med at hun kan komme tilbage til? ”

Klagers ægtefælle: ”jamen, til hendes arbejde. Altså, hun havde et arbejde, før hun gik på barsel. ”

A: ”ja, men hvad for noget arbejde regner hun med at komme tilbage til? ”

Klagers ægtefælle: ”jamen jeg går ud fra at hun skulle stå i køkkenet eller” - utydeligt -

A: ”jamen jeg har jo ansat en på fuld tid til køkkenet, fordi at det var jo sådan lidt vigtigt. Vi er jo rimeligt mange mennesker, så jeg kunne jo ikke bare altså. Jeg skal ikke have to i køkkenet. Øh”

A: ”Men altså, jeg har ikke sagt, at hun ikke må komme tilbage og pakke varer, når det er, altså når der er plads til det. Øh, det har jeg slet ikke sagt, hun ikke måtte. Men hun var ansat dengang til, at hun skulle hjælpe i køkkenet, altså på deltid ikk. Og nu her i mellemtiden har jeg jo ansat en fuldtids, øh hvad hedder det, som kun står i køkkenet, fordi en deltids er ikke nok. ”

Klagers barselsorlov ophørte den 1. oktober 2018.

Under en telefonsamtale den 18. oktober 2018 mellem klagers ægtefælle og A, gjorde ægtefællen på vegne af klager krav på godtgørelse for uretmæssig afskedigelse gældende.

Den 30. oktober 2018 blev der afholdt møde med deltagelse af klager, klagers ægtefælle, A samt den indklagede virksomheds HR Manager, B. Da der ikke blev opnået enighed blev aftalen, at alle skulle overveje sagen, hvorefter denne skulle drøftes på ny.

Klagers ægtefælle sendte den 6. november 2018 en mail til A og B:

”Som opfølgning på vores møde i sidste uge, kommer vores tilbagemelding her.

Som vi så det, var mødet angående [klager], [A] og min samtale 2018- 09-18, hvor [klager] meget klart får at vide, at hendes job er blevet besat af en anden under hendes barsel. Desuden får hun tilbud om et sæsonafløser job i plukke-pakke eller måske når de to lagre blev slået sammen, disse blev afslået i en efterfølgende samtale.

Som opstart på mødet, lægger I ud med, at vi skal finde ud af hvornår [klagers] barsel slutter og hvornår hun skal starte op igen. Vi var meget overraskede og blev noget

perplekse over jeres totale ignorering af de 4-5 snakke vi har haft omkring fyringen.

Hertil skal det meget klart siges at [klager] på ingen måder har lyst til at starte op på et job hun netop er

blevet fyret fra. Én ting er at [klager] ikke kan føle sig sikker i at have et job på længere sigt. En anden er at [klager] skal gå dagligt sammen med en chef som

hun ikke har en chance for at vide hvordan vil opføre sig efter dette forløb. Denne mistanke kommer specielt op efter mødet, hvor I igen og igen snakkede om at alt var godt

og fint og stemningen var god. Her kan vi ikke undgå at mistænke det for at være et skuespil. Dette er en rimelig spids situation, i hvert fald for os, hvor I totalt ignorerer

uenigheden. Hvordan ser virkeligheden ud når skuespillet er

slut? Vi kan selvfølgelig tage fejl, og at I har glemt eller er ligeglade med historikken, men ingen af disse

muligheder gør tilbuddet mere indbydende.

Da vi, under jeres tilbud om at starte op på hendes arbejde igen, nævner at vi ser [klager] som fyret efter 2018-09-18, svarer I, at [klager] skal lægge en opsigelse hvis hun ikke vil tage imod jeres tilbud.

Vores svar hertil var meget klart - opsigelsen blev foretaget af jer 2018-09-18.

[klager] og jeg følger op med at præsentere vores komplette dokumentationspakke, hvor jeres svar var en fortsat ignorering af alt og ca. fire gentagende tilbud om at

starte op igen på den tidligere stilling eller lægge en opsigelse, samt påmindelser om hvor godt

alting er mellem os.

I fik den fulde dokumentationspakke fra os, og vi bad jer kigge det igennem og overveje om vi ikke skulle tage en snak om dette over bordet, frem for at gøre det i

ligebehandlingsnævnet. Dette tilbud står ved magt endnu.

Vi håber stadig på at tage den over bordet. Hvis I ikke vil det, eller ikke svarer vil vi tage den mere formelde vej.

Hvis vi ikke har hørt fra jer 2018-11-13, sætter vi gang i processen. ”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 30. november 2018. Der er i klagen nedlagt påstand om en godtgørelse svarende til 6 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at klager blev opsagt, hvilket fremgår af SMS-beskeden fra den 18. september 2018 og af lydfilen af telefonsamtalen mellem klagers ægtefælle og A. Beskeden om, at ”der var blevet ansat mange” under klagers orlov, og at der ”ikke mangler nogen”, må betragtes som en afskedigelse.

Klager arbejdede i gennemsnit 30 timer om ugen. Hvis der bortses fra første og sidste måned, der er misvisende, havde klager en gennemsnitsløn på 14.088 kr. månedligt. Godtgørelsen bør derfor fastsættes til 84.531 kr. svarende til 6 måneders løn.

De indsendte filer over klagers arbejdstider viser, at klager arbejdede fast fra kl. 7.30 til kl. 14.00 hver dag.

Under telefonsamtalen mellem klagers ægtefælle og A tilbød A klager et tilkalde/sæsonafløser/plukke/pakke-job eller eventuelt et job, når lageret senere ville blive slået sammen med et andet lager. Begge disse tilbud var langt fra, hvad klager var ansat til, og hvad hun havde lavet tidligere i både opgaver og frekvens.

Ved mødet den 30. oktober 2018, en måned efter at klagers barsel var ophørt, blev klager af B tilbudt et plukke-pakke-job og først efterfølgende sin oprindelige køkkenassistentstilling. Såfremt hun ikke ville takke ja hertil, skulle hun skrive en opsigelse her og nu. Under hele mødet ignorerede A og B klagers input og gentog utallige gange, hvor godt tingene var mellem dem. Såfremt klager ikke var enig, skulle hun lægge en opsigelse. Klager og klagers ægtefælle gjorde gældende, at de betragtede de oprindelige SMS-beskeder som en opsigelse og fremsatte krav om godtgørelse. På dette tidspunkt kunne klager ikke føle sig tryg i en ansættelse hos indklagede.

Klager var ikke bekendt med barselslovens bestemmelser. Klager holdt sig dog tæt på virksomheden under orloven. Under barslen deltog hun således i virksomhedens julefrokost for lageret, ligesom hun to gange var med til lagersalg for virksomhedens ansatte. Det var kendt af alle, at klager skulle vende tilbage samt hvornår. Indklagede kunne have bragt det op, hvis indklagede var i tvivl om klagers tilbagevenden.

Det forhold, at klager var flyttet, har ingen betydning. Klager har før rejst to timer til og fra et arbejde.

Indklagede påstår frifindelse. Subsidiært påstår indklagede frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

Det bestrides, at indklagede har opsagt klager, hvorfor indklagede ikke har handlet i strid med ligebehandlingsloven. Indklagede stillede klager hendes gamle job til rådighed inden orlovsperiodens udløb.

Klager underrettede ikke indklagede om, at hun ville vende tilbage fra barsel eller hvornår, jf. § 15, stk. 4, i barselsloven, hvorefter hun skulle have gjort dette inden otte uger efter fødslen. Klager kan ikke påberåbe sig ukendskab til denne regel, der fremgår af personalehåndbogen, hvortil der er henvist i ansættelseskontrakten. Endvidere flyttede klager under orloven og fik som følge af flytningen halvanden times transporttid hver vej ved brug af offentlig transport. Klager gav aldrig hverken direkte eller indirekte udtryk for, at hun kom tilbage, endsige hvornår. Klager gav derfor indklagede anledning til at formode, at klager ikke ønskede at komme tilbage efter endt orlov. Indklagede regnede således ikke med, at klager ville vende tilbage efter orloven.

Da klager pludselig kontaktede A den 18. september 2018, blev A derfor meget overrasket og var umiddelbart uforstående overfor henvendelsen, i hvilken kontekst hans SMS-besked skal ses. Grundet forvirringen tilbød han hende det arbejde, som lige faldt ham ind. Samme aften fik klager i en ny SMS-besked at vide, at hun ikke var fyret. En eventuel opsigelse har således ikke kunnet nå at virke bestemmende for klager, inden hun fik tilbuddet om at genoptage arbejdet.

På trods af afvisningen af at en opsigelse havde fundet sted, blev klagers samlever ved med at postulere, at der var afgivet en opsigelse. Dette til trods for, at det straks blev afvist samt, at indklagede på mødet den 30. oktober 2018 gentog, at der var et arbejde til klager. Det blev flere gange gjort klart, at indklagede ikke agtede at opsige klager, men at det var naturligt, at klager sagde formelt op, hvis hun ikke ville vende tilbage.

Klager var ikke ansat med en fast arbejdstid. Klager kunne tilkaldes efter behov.

Indklagede virksomhed har 600 medarbejdere og en HR-afdeling. Opsigelser bliver altid gennemgået af HR-afdelingen og meddeles altid skriftligt.

Hele situationen virker konstrueret til lejligheden for at opnå en erstatning. Der skal bortses fra lydfilen, der er optaget uden, at A blev adviseret herom.

En eventuel godtgørelse skal være på under 6 måneders løn, da klager til dels selv er årsag til den manglende tilbagevenden til jobbet.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Beskyttelsen gælder også for væsentlige ændringer af ansættelsesvilkår, der må sidestilles med en afskedigelse.

Nævnet lægger til grund, at klager op til sin barsel arbejdede som køkkenassistent.

Nævnet vurderer, at SMS-korrespondancen den 18. september 2018 og den efterfølgende telefonsamtale indeholdt et varsel om ændringer af klagers ansættelsesvilkår efter hendes tilbagevenden fra barsel.

Ændringerne bestod i, at klager ikke længere skulle arbejde som køkkenassistent men i stedet med at plukke og pakke varer og eventuelt senere på et andet lager, når to lagre blev slået sammen.

Nævnet vurderer, at disse ændringer i klagers arbejdsvilkår er væsentlige, og at hun derfor med rette kunne anse sig for opsagt.

Klager var på tidspunktet for SMS-korrespondancen og telefonsamtalen den 18. september 2018 fortsat på orlov.

Indklagede har herefter bevisbyrden for, at klagers barselsorlov ikke blev tillagt betydning ved beslutningen om de væsentligt ændrede ansættelsesvilkår.

Det fremgår ikke af klagers ansættelseskontrakt, at der var tale om en tidsbegrænset stilling. Klager var således ansat i en fast stilling som køkkenassistent, selvom der var tale om en timelønnet stilling uden fast arbejdstid.

Der var under klagers fravær efter barselsloven blevet ansat en køkkenassistent på fuld tid.

På denne baggrund og da der ikke foreligger oplysninger om nødvendigheden af at varsle ændringer i ansættelsesvilkårene, har indklagede ikke løftet bevisbyrden for, at klagers barselsorlov ikke blev tillagt betydning ved beslutningen om, at klager efter sin orlov ikke skulle vende tilbage til jobbet som køkkenassistent.

Det forhold, at klager efterfølgende blev tilbudt at starte i sin tidligere stilling som køkkenassistent igen, kan ligesom det forhold, at klager ikke inden otte uger efter fødslen underrettede indklagede om tidspunktet for sit fraværs begyndelse og længden heraf, ikke føre til nogen anden vurdering.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 120.000 kr. svarende til omkring 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 120.000 kr. til klager med procesrente

af 81.570 kr. fra den 30. november 2018, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

§ 8 a, om ret til at vende tilbage til samme eller tilsvarende arbejde

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

§ 16, stk. 2 og stk. 3, om godtgørelse

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

Barselsloven

§ 15, om varsling af arbejdsgiveren

<18-70661>