Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

  Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 25. januar 2001 i sag nr.18.2000

 

Elev A mod virksomhed B

 

Mellem klageren, elev A, født den 29. november 1972, og indklagede, virksomhed B, blev der den 17. april 1998 indgået en uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som kontorelev med specialet administration med uddannelsesperiode fra den 11. maj 1998 til den 10. maj 2000.

 

Klageren har ved sin faglige organisation, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, ved klageskrift modtaget den 11. juli 2000 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 256.048,32 kr.

 

Beløbet er sammensat af efterbetaling af løn for perioden 1. juni 1998 til 1. december 1999, 148.461,75 kr., overarbejdsbetaling 97.266,12 kr. og ulempeerstatning for afbrydelse af elevforholdet med 25.000 kr.

 

Indklagede har påstået frifindelse og nedlagt selvstændig påstand om, at klageren skal betale en godtgørelse på 25.000 kr. til indklagede som følge af uberettiget afbrydelse af elevforholdet.

 

Over for indklagedes selvstændige påstand har klageren påstået frifindelse.

 

Klageren har givet personligt møde for Tvistighedsnævnet og afgivet forklaring. For indklagede har administrerende direktør C og markedschef D givet møde og afgivet forklaring. Endelig er der afgivet forklaring af E, HK.

 

Sagens omstændigheder:

 

Før sin tiltræden hos indklagede havde A gennemført engros-handelsuddannelsen (el-engros), og han var næsten færdig med Højere Handelseksamen, der kunne have været fuldført den 19. juni 1998.

I juni 1998 tilbød klagerens daværende chef, F, klageren, at han kunne vikariere for salgsassistenten G i en 6 måneders periode, idet G var blevet overført til opgaver i forbindelse med iværksættelse af et nyt EDB-system. Indklagede havde forud herfor ansat en vikar til afløsning for G, men denne var sprunget fra.

 

Den 10. juli 1998 skrev F således til klageren:

“Det aftales hermed at din elevløn reguleres med kr. 2050 til 10250 pr. måned i perioden juli-dec. 1998 (6 mdr.), hvor du varetager G´s funktion/opgaver. Løntillægget dækker overarbejde i perioden.”

 

I november 1998, efter at F var fratrådt sin stilling, havde klageren en medarbejdersamtale med sin nye chef, D, bl.a. vedrørende løntillægget. Efter at klageren yderligere havde haft en samtale med den administrerende direktør, C, udarbejdede D et referat hvoraf bl.a. fremgår følgende:

Omkring lønforhold er der aftalt at du oppebære løntillæg 2050 kr. i resten af din elevtid. Din løn vil ligeledes blive reguleret med den kontraktlige elevsats fra år 1 til år 2. Dog vil du ikke blive reguleret med B´s elevsats på   kr.1000 efter år 1.

 

Aftalen dækker også evt. overarbejde.

 

P.t. er der ingen forhold som har givet anledning til specielle anmærkninger omkring, arbejdsforhold, kollegaer mv.”

 

I sommeren 1999 bad klageren indklagede om, at få en anbefaling til brug for eventuelle jobansøgninger. D sendte den 22. juni 1999 en anbefaling til klageren, hvori det bl.a. hedder:

Elevuddannelsen hos B er en “allround” uddannelse, hvor eleven kommer igennem et uddannelsesforløb bestående af:

 

Salg

Planlægning

Indkøb

Økonomi

Reception,

hvor hovedvægten lægges på et af ovennævnte funktionsområder.

 

Funktionsområdet for A er salg, hvor A i perioden 1. august 1998 frem til 1. august 1999 selvstændigt har varetaget de daglige arbejdsopgaver inden for dette område på lige fod med vore udlærte salgsassistenter.

 

Vi kan trods et endnu ikke afsluttet uddannelsesforløb give A vor anbefaling ”

 

Af en uddannelsesplan for bl.a. klageren, der er opdateret pr. 30. juni 1999, fremgår under overskriften “Generelt om fordelingen” følgende:

 

“13-15 måneder i basis afdeling (salg/indkøb)

6-8 måneder i salg/indkøb

2 måneder i økonomi

1 måned i planlægning (evt. halvdags)

1 måned i receptionen”

 

Den 1. december 1999 blev der i virksomheden afholdt et møde mellem D og E, HK. Mødet var foranlediget af en henvendelse fra klageren til HK, idet klageren på dette tidspunkt var bekymret for, om han ville kunne nå at gennemføre alle elementer i sin uddannelse. Den   7. december 1999 skrev E således til indklagede:

“Idet vi henviser til vore telefonsamtaler den 6. ds. skal vi herved bekræfte, at vi finder den foretagne bortvisning af vort medlem uberettiget.

 

Vi skal for god ordens skyld oplyse Dem om, at sagen vil blive overgivet til forhandling vore organisationer imellem, hvorunder der vil blive stillet krav om erstatning for det passerede, betaling for overarbejde samt erstatning for tab af uddannelsesgode.

 

 

Af hensyn til registrering på Købmandsskole bedes vedlagte formular returneret eller videresendt til skolen med kopi hertil ”

 

Den 13. december 1999 blev der afholdt møde mellem HK og indklagede, og samme dag skrev indklagede således til klageren:

“Da du mod forventning ikke deltog i mødet hos B dags dato, fastholder vi, at du ikke blev bortvist, men at vi har bedt dig om at vende tilbage sammen med en repræsentant fra HK Service & Industri.

 

Vi forventer fortsat, at du møder op hos B den 14. december 1999 og færdiggør det påbegyndte uddannelsesforløb.”

 

Klageren genoptog ikke sit arbejde hos indklagede.

Efter henvendelse fra HK skrev Uddannelsesnævnet for handels- og kontorområdet den 28. januar 2000 således til HK:

“Det faglige Udvalg for Kontoruddannelser bekræfter, at A´s restuddannelsestid i kontorspecialet Administration er 5 måneder og 7 dage.

 

Udvalget har noteret sig, at uddannelsesforholdet hos B er ophørt den 3. december 1999 og at eleven i løbet af hele uddannelsesperioden har været beskæftiget med funktioner der henhører under kontorspecialet Administration.

 

 

Klageren har til brug for sagen fremlagt opgørelser over sit overarbejde.

 

Klageren har bl.a. forklaret, at han fra starten af ansættelsesforholdet blev beskæftiget i salgsafdelingen. Indklagede producerer og sælger emballage til flydende fødevarer. En af fire salgsassistenter i afdelingen, G, skulle midlertidigt beskæftiges med implementering af et nyt EDB-system, og den vikar, man havde ansat til at afløse G, sprang fra. Derefter spurgte hans daværende chef, F, klageren, om han ville overtage G funktioner. Det ville han gerne, og efter en uges oplæring hos G, varetog han dennes funktioner fuldt ud. Hans opgave var navnlig at sørge for, at lagrene af emballage hos to store kunder stedse var af en passende størrelse. Han foretog beregninger på grundlag af oplysninger om kundernes forbrug.

 

Aftalen fra juli 1998 om et løntillæg på 2050 kr. fremkom på F initiativ. F var opmærksom på, at klageren havde en del overarbejde. Det var klagerens opfattelse, at de 2050 kr. dækkede dels noget af hans overarbejde, dels det forhold, at han bestred en stilling som uddannet. Efter kort tid gav F klageren en uges afspadsering som følge af overarbejdet, ligesom han tilkendegav, at klagerens løntillæg senere ville kunne blive forhøjet.

 

Under medarbejdersamtalen med D i november 1998 blev der fastsat en ny slutdato for vikariatet. D mente ikke, at klagerens løntillæg skulle fortsætte, efter at vikariatet var ophørt. Da klageren var utilfreds hermed, drøftede han spørgsmålet med den administrerende direktør, C, hvorefter det blev aftalt, at han kunne beholde løntillægget. Som det fremgår af samtalereferatet af 13. november 1998, ville klageren dog på den anden side ikke blive reguleret med elevsatsen på 1000 kr. efter år et. Under samtalerne med D og C blev spørgsmålet om overarbejde ikke berørt.

 

I efteråret 1999 blev vikariatet endnu engang forlænget, og han talte med D om, at han var bekymret for sin uddannelse. Han manglede på det tidspunkt endnu at gennemføre de fleste af de områder, han efter uddannelsesplanen skulle igennem. D forlængede imidlertid vikariatet til 1. januar 2000. Derefter kontaktede klageren HK og drøftede sagen med E.

 

Han begyndte i december 1999 at opgøre sit overarbejde. Indtil da regnede han med, at overarbejdet var dækket af løntillægget. Men i et møde mellem E, HK, og D sagde D, at klageren oppebar løntillægget på grund af sin modenhed og stillingens karakter, og som følge heraf forsøgte han at skønne over omfanget af sit overarbejde. De første 6 måneder havde der været særligt meget overarbejde, og desuden var det karakteristisk, at der i starten af hver måned var en arbejdspukkel, fordi man på dette tidspunkt fik lagertal fra kunderne. Ved udøvelsen af skønnet over antallet af overarbejdstimer har han også støttet sig til sin kones erindring om, på hvilke tidspunkter af dagen, han kom hjem.

 

Den 1. december 1999 forhandlede E i et møde på virksomheden klagerens uddannelsessituation med D. Han deltog ikke selv i drøftelsen, men blev kaldt ind, da den var tilendebragt. Han fik oplyst, at man var blevet enige om, at klageren nu skulle over i økonomiafdelingen, og at han godt ville kunne nå at gennemføre sin uddannelse. Klageren spurgte, om de havde talt om hans overarbejde. Det havde de ikke, men E bemærkede, at hans overarbejde ikke efter overenskomsten kunne afregnes, sådan som det hidtil var sket. D bemærkede, at det gjorde man heller ikke, idet tillægget ikke var et overarbejdstillæg, men et tillæg, der var begrundet i kvaliteten af klagerens arbejde.

 

Derefter forlod E virksomheden, og indklagede passede sit arbejde. Han hørte, at C kom hen og talte med D og at C udbrød: “Så smid ham dog ud for helvede!” Derefter blev døren til D kontor lukket.

 

Kl. ca. 16.15 blev klageren kaldt ind til D. D sagde til ham, at han ikke gad se klageren mere, at han havde misbrugt deres tillid og skulle pakke sine ting og lade være med at tale med nogen om det. Han sagde også, at han ikke ville se klageren mere. Klageren var ikke i tvivl om, at han ikke skulle møde på arbejde igen.

 

Han ville egentlig gerne være vendt tilbage til arbejdet efter indklagedes brev af 13. december 1999, men E rådede ham til at lade være.

 

Udspurgt af indklagedes repræsentant tilføjede klageren vedrørende samtalen med D den 1. december 1999, at D havde sagt, at han først skulle vise sig igen med én fra HK. Efter samtalen pakkede han sine ting.

 

C har bl. a. forklaret, at den indklagedes virksomhed har 180 ansatte, heraf 50 funktionærer. Man har sædvanligvis to elever på funktionærområdet. Mange elever er forblevet ansat efter endt uddannelse.

 

Den 13. november 1998 havde han en samtale med klageren vedrørende klagerens løntillæg på 2050 kr. På grundlag af klagerens oplysninger om dennes drøftelser med F, besluttede han, at klageren skulle oppebære tillægget også efter vikariatet. Samtidig blev det præciseret, at klageren ikke derudover skulle have de sædvanlige 1000 kr. ekstra på 2. uddannelsesår, og at aftalen også dækkede evt. overarbejde. Han mener i øvrigt ikke, at klageren på noget tidspunkt er blevet pålagt at overarbejde. Der var periodevis overarbejde for alle medarbejdere i virksomheden.

 

I et møde med klageren den 5. november 1999 gav klageren udtryk for, at han var bange for at uddannelsen ikke kunne blive gennemført inden for uddannelsesperioden. Han henviste klageren til at drøfte spørgsmålet med D. Klageren nævnte ikke i dette møde noget om overarbejde.

 

Han deltog ikke i mødet mellem D og E den 1. december 1999. Efter mødet talte han med D, der fortalte, at man i mødet var blevet enige om den resterende del af klagerens uddannelsesforløb. Derefter var klageren fremkommer med krav vedrørende overarbejde. Han sagde til D, at dette spørgsmål kun kunne løses ved at klageren “kom igen med HK”. Han har ikke sagt noget til D om, at klageren skulle smides ud. Der er ingen tvivl om, at klageren har haft overarbejde. Det var afledt af firmaets almindelige forventning over for alle medarbejdere om, at opgaverne blev løst rettidigt. Hvis medarbejderne som følge af overarbejde havde brug for afspadsering, fik de det.

 

D har bl.a. forklaret, at klagerens varetagelse af Gs arbejde var en del af klagerens uddannelse. Efter drøftelse også med C fik klageren lov til at opretholde tillægget på 2050 kr. Det skulle også dække   almindeligt forefaldende overarbejde. Han var klagerens uddannelsesansvarlige og talte jævnligt med klageren. Klageren gav ikke udtryk for utilfredshed med forholdene, heller ikke i relation til overarbejde. I sit daglige arbejde kunne klageren fortsat trække på G, ligesom han kunne få hjælp af de øvrige salgsassistenter. Klageren har utvivlsomt haft overarbejde, men ikke mere end sædvanligt og ikke mere end de øvrige medarbejdere. De ansatte regulerede selv overarbejde ved at gå tidligere hjem, når der var mulighed herfor. I slutningen af 1999 tale han på ny med klageren om færdiggørelsen af uddannelsen, og han lovede klageren, at der ikke ville blive problemer hermed. De aftalte, at han skulle udarbejde en revideret uddannelsesplan for klageren, men den nåede ikke at blive færdig før mødet den 1. december 1999.

 

I mødet med E den 1. december 1999 blev han og E enige om, at klageren let kunne nå at færdiggøre sin uddannelse. Derefter blev klageren kaldt ind, og E satte ham ind i resultatet af drøftelserne. Klageren var tilfreds hermed. Derefter spurgte klageren: “Hvad med mine 500 overarbejdstimer?” Han blev chokeret over antallet af timer. E bemærkede, at der jo var regler for den slags, hvorefter E forlod mødet. Derefter orienterede han C om forløbet, herunder det af klageren rejste spørgsmål om overarbejde. Han og C var enige om, at klageren måtte vende tilbage med HK, hvis overarbejdsspørgsmålet skulle forhandles yderligere. Dette meddelte han klageren. Der var ikke antydning af bortvisning i situationen, og C sagde ikke noget om, at han skulle smide klageren ud. Han så klageren tage hjem, men der var ikke noget mærkeligt ved det, da det var sidst på eftermiddagen. Han har ikke set klageren tage noget med sig.

 

De følgende dage konstaterede han, at klageren ikke mødte på arbejde. Han forsøgte ikke at kontakte klageren i den anledning, men forventede at blive kontaktet af HK. Den 6. december 1999 talte han i telefon med E. E spurgte ham, om han havde bortvist klageren. Hertil svarede han nej, og bekræftede i øvrigt, at klagerens uddannelsesplan var i kraft. Han forklarede E, at han “havde sendt A hjem og sagt, at han skulle komme igen med HK”. Det var som om, at E under samtalen ville lægge ham i munden, at han havde bortvist klageren. Es brev af 7. december 1999 blev besvaret af indklagede med brevet af 13. december 1999.

 

E har bl. a. forklaret, at han talte i telefon med D den 6. december 1999. Han sagde til D “Du har smidt ham ud?”, og D bekræftede dette. Han bekræftede også, at virksomheden fandt, at klageren havde optrådt illoyalt i forbindelse med afslutningen af mødet den 1. december 1999. På grundlag af telefonsamtalen skrev han til indklagede den 7. december 1999 og vedlagde blanket om ophævelse af uddannelsesaftalen. Efter nogle dage blev han kontaktet af H, Dansk Industri, hvorefter mødet hos indklagede den 13. december 1999 blev aftalt.

 

Klageren har til støtte for sin påstand anført følgende:

Efterbetaling svarende til løn som uddannet: Forudsætningen for den lave elevløn er, at klageren under ansættelsen får en uddannelse. Dette skete ikke, idet klageren i stort set hele ansættelsesperioden fungerede i en stilling som uddannet. Indklagede har utvivlsom sparet udgifter til en vikar, og indklagede har misbrugt elevaftalen og givet en mangelfuld oplæring.

Overarbejdsbetaling: Klagerens overarbejde var, når klagerens særlige   arbejdssituation tages i betragtning, reelt beordret. Han har derfor krav på overarbejdsbetaling i overensstemmelse med funktionæroverenskomstens § 8. Denne bestemmelse må fortolkes således, at den udelukker, at der som sket indgås aftale om, at alt overarbejde er inkluderet i lønnen. For så vidt angår omfanget af klagerens overarbejde må klagerens opgørelse lægges til grund. Det er ubestridt, at klageren har haft en del overarbejde, og der er ikke noget utroværdigt ved klagerens forklaring om og skøn over omfanget.

Krav som følge af bortvisning af klageren: Indklagede har bevisbyrden for, at klageren skulle være udeblevet uberettiget fra arbejdet. På grundlag af klagerens forklaring om det, der passerede under mødet den 1. december 1999, Es forklaring om telefonsamtalen med D, og indklagedes passivitet over for klagerens opfattelse af sagen må det lægges til grund, at indklagede den 1. december 1999 bortviste klageren.

 

Indklagede   har til støtte for sin påstand anført følgende:

Efterbetalingskravet: Klageren var under hele ansættelsesforholdet elev. Dette fremgår tydeligt af den skriftlige dokumentation, og det var da også grundlaget for HK´s forhandlinger med indklagede.   Klageren er blevet uddannet inden for de områder, han har bestridt, og HK og indklagede var den 1. december 1999 enige om, at klagerens uddannelse uden problemer kunne færdiggøres inden for den aftalte periode. Endelig har Uddannelsesnævnet godkendt hele klagerens ansættelsesperiode som en uddannelsesperiode.

Overarbejdsbetaling:   Klageren fik et aftalt løntillæg for overarbejde, og han rejste først den 1. december 1999 krav om betaling for overarbejde ud over dette tillæg. Det bestrides, at klageren har noget krav på anden overarbejdsbetaling, og dertil kommer, at omfanget af klagerens påståede overarbejde alene beror på hans eget skøn,   at det ikke har været forelagt indklagede løbende og   at det ikke nu kan vurderes eller kontrolleres nærmere.

Krav som følge af klagerens udeblivelse: Der er ikke noget grundlag for at antage, at klageren blev bortvist den 1. december 1999. Indklagede var ganske vist skuffet over klagerens adfærd, men opfordrede alene klageren til at rejse kravet under en forhandling med HK. Klageren udeblev, i øvrigt efter opfordring fra HK, fra arbejdet trods   indklagedes opfordring til ham om at møde på ny, og indklagede har derfor krav på erstatning for uberettiget udeblivelse.

 

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Mogens Kroman (formand), ansættelsesretschef Anne Kathrine Schøn og juridisk konsulent Lise Bardenfleth (begge Dansk Arbejdsgiverforening), samt konsulent Claus Jørgensen og konsulent Ane K. Lorentzen (begge Landsorganisationen i Danmark). Herudover har som særlig sagkyndige medlemmer deltaget cand.merc.jur Berit Nørskov Pedersen, Dansk Industri og faglig sekretær Bente Andersen, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark.

 

En afgørelse af klagerens krav om betaling af overarbejde indebærer efter de faste nævnsmedlemmers opfattelse en stillingtagen til spørgsmål om fortolkning af den af klageren påberåbte funktionæroverenskomst. Disse medlemmer er enige om, ikke at behandle dette spørgsmål. Som følge heraf vil denne del af klagerens krav ikke blive taget under påkendelse ved Tvistighedsnævnet, jf. erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 2.

 

Et flertal på 4 medlemmer udtaler:

Det kan ikke lægges til grund, at indklagedes oplæring af klageren har været mangelfuld. Vi lægger herved særlig vægt på, at HK og indklagede efter forhandlingen den 1. december 1999 var enige om, at klagerens uddannelse kunne færdiggøres inden for den aftalte tidsramme, og at Uddannelsesnævnet har godkendt klagers fulde ansættelsestid som uddannelsesbærende, således at uddannelsestiden ikke har skullet forlænges. Som følge heraf har klageren ikke krav på betaling af yderligere løn som påstået.

 

For så vidt angår spørgsmålet om bortvisning eller udeblivelse bemærkes:

Den af klageren hævdede bortvisning af ham er ikke dokumenteret ved en skriftlig meddelelse fra indklagede, men skal være sket mundtligt i forlængelse af mødet den 1. december 1999.

Det må efter de af såvel klageren, som D afgivne forklaringer lægges til grund, at D den 1. december 1999 bl.a. gav udtryk for, at klageren skulle tage hjem og komme tilbage med HK. Det må endvidere lægges til grund, at indklagedes mening hermed var, at indklagede ikke ønskede yderligere drøftelser af spørgsmålet om overarbejdsbetaling med klageren alene, men at dette måtte ske ved en egentlig forhandling med deltagelse af HK. Vi finder det således ikke imod indklagedes benægtelse godtgjort - heller ikke ved de efterfølgende omstændigheder - at indklagede den 1. december 1999 ophævede uddannelsesaftalen uden varsel i form af en bortvisning af klageren. Som følge heraf bør indklagede i det hele frifindes for klagerens krav.

 

Klageren og klagerens organisation har utvivlsomt opfattet forløbet således, at indklagede bortviste klageren, og indklagedes passivitet over for klagerens tilkendegivelser var egnede til at forstærke dette indtryk hos klageren. Indklagede meddelte således først den 13. december klageren, at man forventede, at han genoptog sit arbejde den 14. december. Under disse omstændigheder finder vi ikke, at indklagede kan kræve erstatning af klageren for ulovlig udeblivelse, hvorfor klageren frifindes for indklagedes krav.

Et mindretal på 3 medlemmer udtaler:

Det er ubestridt, at klageren gennem stort set hele sin ansættelsestid fungerede som vikar for en salgsassistent i salgsafdelingen. Efter bevisførelsen må det lægges til grund, at klageren reelt ikke fuldt ud blev uddannet, men efter en kort, nødtørftig introduktion selvstændigt og på egen hånd varetog en fuld funktion som salgsassistent hos indklagede, der derved sparede udgiften til en vikar. Under disse omstændigheder finder vi, at klageren har krav på en erstatning herfor.

 

For så vidt angår spørgsmålet om bortvisning eller udeblivelse bemærkes:

Det kan, også efter Ds forklaring, lægges til grund, at D den 1. december 1999 sendte klageren hjem, og at indklagede, der hævder, at klageren ikke blev bortvist,   ikke på noget tidspunkt de efterfølgende dage reagerede over for klagerens udeblivelse eller tog skridt til at undersøge, hvorfor klageren ikke mødte på arbejde. Denne omstændighed samt Es forklaring om samtalen med D den 6. december, sammenholdt med indklagedes manglende reaktion på Es brev dagen efter, er i fuld harmoni med klagerens opfattelse af hændelsesforløbet den 1. december, hvorefter han var blevet bortvist. Under disse omstændigheder må indklagede godtgøre, at der ikke var tale om en bortvisning, og dette bevis har indklagede ikke ført. Bortvisningen var definitiv, og klageren havde herefter ingen pligt til på ny at møde på arbejde. Det kan herefter ikke tillægges betydning, at indklagede den 13. december 1999 bestred bortvisningen og anmodede klageren at møde på arbejde.

 

Af de grunde, der er anført af flertallet, er vi i øvrigt enige i, at indklagede ikke har krav på erstatning af klageren for udeblivelse.

 

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

 

 

 

 

 

 

 

T h i   b e s t e m m e s:

 

Klagerens krav vedrørende overarbejde tages ikke under påkendelse.

 

Indklagede, virksomhed B, frifindes.

 

Klageren, elev A, frifindes.

 

Hver part betaler sine egne omkostninger.

 

Denne kendelse kan inden 8 uger efter modtagelsen indbringes for domstolene.