Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 24. oktober 2001 i sag nr. 02.2001

 

Elev A mod virksomhed B v/C

 

Mellem klageren, elev A, født den 8. august 1976, og indklagede, virksomhed ved C, blev i september 1994 indgået tillæg til uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 15. september 1994 til den 30. juni 1997.

 

Klageren har ved sin faglige organisation, RestaurationsBranchens Forbund, Gastronomgruppen, ved klageskrift modtaget den 15. januar 2001 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at indklagede til klageren skal betale 42.538 kr.

 

Indklagede har taget bekræftende til genmæle for så vidt angår et beløb på 1.395,76 kr. og har i øvrigt påstået frifindelse.

 

Det omtvistede beløb, 41.143 kr. udgøres af krav om betaling af såvel beordret som planeret overarbejde i årene 1994 (henholdsvis 3.444 kr. og 2.763 kr.), 1995 (1.329 kr. og 7.281 kr.), 1996 (7.516 kr. og 9.894 kr.) og 1997 (287 kr. og 3.684 kr.), i alt 36.198 kr. med tillæg af feriegodtgørelse, 4.524 kr. og pensionsbidrag 3,9% af 10.800 kr., 421 kr.

 

Det fremgår af referat af mæglingsmøde afholdt den 20. august 1998, at man bl.a. drøftede klagerens påstande vedrørende overarbejde i perioden januar 1997 - december 1997. Af referat af mæglingsmøde afholdt den 16. august 1999 fremgår bl.a., at klageren afgav forklaring om vagtplaner og overarbejde. På et organisationsmøde afholdt den 29. november 1999 drøftedes bl.a. klagerens krav vedrørende beordret og planeret overarbejde.

 

Denne sag er i Tvistighedsnævnet behandlet sammen med 9 andre sager mod virksomheden B (03.2001, 04.2001, 06.2001, 07.2001, 08.2001, 09.2001, 10.2001, 11.2001 og 12.2001).

 

Klagerne i samtlige sager har afgivet forklaring for nævnet. Der er endvidere afgivet forklaring af   indklagedes daglige leder, C, administrator D samt elev på B E, tidligere elev og tjener på B F, tidligere elev og nuværende tjener på B G og tjener samt tillidsrepræsentant på B H. Samtlige forklaringer indgår i bevisvurderingen vedrørende alle sagerne, idet disse har fælles problemstillinger. Disse drejer sig for det første om spørgsmålet, om der har foreligget planeret overarbejde derved, at elevernes spisepauser på ½ time som følge af virksomhedens forhold reelt ikke har været afholdt. For det andet er der i flere af sagerne spørgsmål om evt. krav på overarbejde herunder formen for registrering af dette samt registrering af afspadsering.

 

Om disse forhold fremgår følgende af elevoverenskomsten fra 1997 mellem Hotel-,Restaurant- og Turisterhvervets Arbejdsgiverforening og   RestaurationsBranchens Forbund:

 

Ҥ 6 - Arbejdstiden

 

Stk. 2   Den effektive arbejdstid udgør 148 timer over 4 ugers turnus

 

Den daglige arbejdstid tillægges ½ times daglig spisepause.

 

 

§ 7 - Vagtplan  

 

Stk. 1. Arbejdstidens tilrettelæggelse tilkommer forretningen. Der skal forefindes en vagtplan med angivelse af arbejdstidens begyndelse og ophør for hver enkelt elev. På vagtplanen skal spisetiderne ligeledes være anført.

 

 

§ 8 - Overarbejde

 

 

Stk. 5. Såfremt eleven ønsker det, og arbejdsgiveren accepterer det, kan overarbejde afspadseres, dvs. frihed med normal personlig løn. Overarbejdet afspadseres time for time og overarbejdstillægget, jfr. stk. 2, udbetales altid.

 

Afspadsering af overarbejde kan kun ske med mindst 3 dages varsel og bør så vidt muligt gives som hele eller halve fridage.

Overarbejde skal være afviklet inden for de efterfølgende 3 turnusperioder, og inden læretidens udløb.

 

Stk. 6. Tjenerelever kan ikke afspadsere overtid.”

 

Om bevisførelsen vedrørende spørgsmålet om vagtplaneret overtid bemærkes:

 

Indklagede har erklæret, at det ikke bestrides, at spisepauserne ikke konsekvent er blevet afholdt på de planlagte tidspunkter og at det er forekommet, at pauserne er blevet afbrudt.

 

Klagerne i sagerne 02.2001 - 08.2001 (kokke og smørrebrødsjomfruer) har samstemmende forklaret, at de arbejdede efter en vagtplan, der ikke angav noget om spisepauser. Klagerne i sagerne 09.2001 -12.2001 (tjenere) har samstemmende forklaret, at der på deres vagtplan var kodeangivelser, men at de først efterfølgende fandt ud af, at disse angav tidspunkter for spisepauser af en ½ times varighed.

 

Indklagedes repræsentanter og indklagedes vidner har samstemmende forklaret, at vagtplanerne for såvel elever i køkkenet som tjenerelever angav tidspunkterne for spisepauser af en halv time.

 

Klagerne har samstemmende forklaret, at de som regel alene kunne holde korte pauser af 5-15 minutters varighed og at pauserne ofte blev afbrudt af arbejdsopgaver. 07.2001 har forklaret, at hun først på ugen, 2-3 gange ugentligt, kunne have en halv times pause. 09.2001 har forklaret, at han 3-4 gange månedligt har haft pause af en halv times varighed. 12.2001 har forklaret, at han maksimalt en gang ugentligt havde en pause på en halv time, og 11.2001 har forklaret, at det var sjældent, at hun havde en halv times pause, men det er sket.

 

C og D har forklaret, at eleverne har haft de pauser, de havde krav på. Afbrydelser er måske nok forekommet, men eleverne og de udlærte holdt ikke pause på samme tidspunkt, og det var derfor som regel ikke nødvendigt at afbryde elevernes pauser.

 

E har forklaret, at han afholdt de pauser, han skulle. Det kunne forekomme, at pausen blev afbrudt, således at resten af pausen blev afholdt på et senere tidspunkt.

F har forklaret, at hans pauser som regel var på 15-20 minutter. Til hverdag kunne de dog ofte holde 30 minutters pause før kl. 18.

 

G har forklaret, at hans pauser evt. blev opsplittet i pauser af 5-10 minutter, navnlig på aftenvagter. Det skete en 3-4 gange ugentligt.

 

H har forklaret, at afbrudte pauser forekom, navnlig i weekends. Det forekom 3-4 gange månedligt. Det kan dog også godt være, at afbrydelserne havde et omfang som forklaret af G.  

 

Om klagerens krav vedrørende overarbejde bemærkes:

 

Der er under sagen fremlagt kopi af tre sider skemaer med rubrikker for dato og timer for henholdsvis overarbejde og afspadsering. Rubrikkerne er udfyldt med håndskrift. Der fremgår ingen årstal af siderne. På en side, der er angivet som side 1, er i et antal tilfælde anført afspadseringstimer i størrelsesordenen ½ til 2½ timer. Ud for datoen 18/12 er i skemaets afspadseringsdel anført “afspadserer fra 18/12 - 25-12.   34”. Efter datoen 6/7 er med en anden håndskrift end den, der ellers er anvendt på skemaerne, på en linje anført “uge 33-34   78” og på den næste linje er anført “uge 35   39”.

 

Klageren har ved opgørelsen af overarbejdstimer alene fratrukket de 34 timer, der er anført ud for datoen 18/12.

 

Klageren har forklaret, at hun og de øvrige elever benyttede de nævnte skemaer til registrering af overarbejde og afspadsering. Skemaerne sad i et ringbind. Hun førte skemaet løbende. De 34 timer var aftalt afspadsering i forbindelse med juleferie. Afspadsering fra ½ til 2½ time skete uvarslet på den måde, at hun de pågældende dage fik at vide, at hun kunne gå lidt tidligere. Afspadseringstimerne 78 og 39 er skrevet ind i skemaet af køkkenlederen, I. Hun har ikke afspadseret på disse tidspunkter, men afholdt ferie. Hun blev udlært den 30. juni 1997 og havde sidste arbejdsdag i februar 1997. Derefter var hun på skole. Under skoleopholdet talte hun med C om, hvor mange overarbejdstimer hun havde, men C sagde, at ringbindet med skemaerne var væk. Mappen blev senere fundet, og klageren fik en kopi af skemaerne. Hun ønskede at afspadsere den sidste periode efter skoleopholdet, men det ville C ikke gå med til. Da hun ikke kunne udholde tanken om at skulle vende tilbage til arbejdspladsen sygemeldte hun sig til J i receptionen. Hun havde tidligere talt med sin læge herom. Arbejdsgiveren forlangte ikke nogen lægeerklæring. Hun henvendte sig til sin fagforening om sagen mens hun var sygemeldt.

 

C har forklaret, at de 78 og 39 timer vedrører aftalt afspadsering i forbindelse med afslutningen af klagerens uddannelse. Det drejede sig om tre uger inden og to uger efter skoleopholdet. Hun modtog ikke nogen sygemelding fra klageren.

 

Klageren har til støtte for sin påstand i relation til vagtplaneret overarbejde anført, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at klagernes spisepauser reelt ikke som forudsat i overenskomsten har været en arbejdsfri periode, hvor eleverne ikke skulle være til rådighed for arbejdsgivere. Der var ikke tale om pauser på faste tidspunkter, og i det omfang, eleverne kunne holde pauser, var der tale om korte tidsrum på 5-10 minutter, der som oftest blev afbrudt. Elevernes arbejdstid - herunder klagerens - har således i realiteten været forlænget med 2½ time pr. uge, hvorfor de har krav på honorering herfor som påstået.

 

Om beordret overarbejde har klageren anført, at der ikke mellem parterne er uenighed om overarbejdets omfang, men alene om, hvorvidt det er afspadseret. Der har i vidt omfang været tale om uvarslet afspadsering af enkelte timer, hvilket er i strid med overenskomsten. De 78 og de 39 timer er ikke påført skemaet af klageren og Cs forklaring på timerne harmonerer ikke med det, der er angivet på skemaet. Derfor må klagerens forklaring lægges til grund, og der må gives hende medhold også i denne del af påstanden.

 

Om forældelse har klageren anført, at evt. forældelse afbrydes ved indbringelse af sagen for Tvistighedsnævnet. Hvis nævnet ikke deler denne opfattelse, kan forældelsesspørgsmålet ikke afgøres, da man i så fald ikke ved, hvornår forældelsen afbrydes.

 

Om passivitet har klageren anført, at det er generelt for de af indklagede udarbejdede lønsedler, at de ikke behørigt specificerer de enkelte løndele, herunder overarbejde. Dette har bevirket en generel uklarhed og uigennemskuelighed, som ved en passivitetsbedømmelse må komme indklagede til skade.

 

Indklagede har til støtte for sin påstand i relation til vagtplaneret overarbejde anført, at det er klagerne, der har bevisbyrden for deres krav og det skal tages i betragtning, at der er tale om gamle sager vedrørende afsluttede ansættelsesforhold. Det bestrides ikke, at der i et vist omfang har været tale om opsplitning og flytning af pauserne, men det afgørende er, om pauserne er blevet afholdt, og det må efter bevisførelsen lægges til grund. Selvom klagernes forklaringer i et vist omfang lægges til grund, kan det ikke føre til, at eleverne - herunder klageren - skal have fuldt medhold i deres krav, da de i hvert fald har haft pauser i et vist omfang.

 

Om beordret overarbejde vedrørende klageren har indklagede anført, at omfanget heraf ikke bestrides, men det gøres gældende, at dette er udlignet ved afspadsering.

 

Det gøres gældende, at krav, der ligger mere end 5 år forud for sagens indbringelse for Tvistighedsnævnet er forældet. Hvis indbringelse for nævnet ikke afbryder forældelsen, må fristen regnes fra sagernes behandling i Tvistighedsnævnet. Subsidiært gøres det gældende, at kravene er fortabt som følge af klagerens passivitet.

 

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Mogens Kroman (formad), advokat Tine B. Skyum og juridisk konsulent Lise Bardenfleth (begge Dansk Arbejdsgiverforening), samt konsulent Evelyn Jørgensen og konsulent Claus Jørgensen (begge Landsorganisationen i Danmark). Herudover har som særlig sagkyndigt medlem deltaget Birgit Petersen, RBF og afdelingschef Morten Brustad, HORESTA.

 

Tvistighedsnævnets bemærkninger:

 

Vedrørende vagtplaneret overarbejde:

 

Det lægges efter bevisførelsen til grund, at elevernes - herunder klagerens - spisepauser ikke blev afholdt på faste tidspunkter og at pauserne kun undtagelsesvist havde en varighed af en halv time. Nævnet finder, at det særdeles ofte er forekommet, at spisepauserne blev afbrudt som følge af pålagte arbejdsopgaver og at eleverne i stedet for en samlet spisepause havde flere små pauser spredt over arbejdsdagen, ofte af 5 til 10 minutters varighed. Nævnet finder herefter, at eleverne   - herunder klageren - som udgangspunkt har krav på   økonomisk kompensation herfor.

 

4 medlemmer af nævnet udtaler:

 

Efter overenskomsten har klageren krav på en halv times spisepause. Den daglige arbejdstid har været forlænget med denne halve times spisepause, og heri ligger, at klageren har haft krav på en halv times uafbrudt frihed uden rådighedsforpligtelse. Da det må lægges til grund, at klageren reelt har stået til rådighed for indklagede i alle pauser og i øvrigt kun undtagelsesvist har kunnet afholde en uafbrudt spisepause på en halv time, bør der, bortset fra spørgsmålet om forældelse og passivitet, gives klageren fuldt medhold i påstanden vedrørende vagtplaneret overarbejde.

 

3 medlemmer af nævnet udtaler:

 

Det må lægges til grund, at klageren i et vist omfang har afholdt spisepauser, selvom dette ikke i fuldt omfang har været i form af en uafbrudt halv time. Vi mener derfor, at klageren, bortset fra spørgsmålet om forældelse og passivitet, bør tilkendes en skønsmæssigt fastsat økonomisk kompensation.  

 

Vedrørende beordret overarbejde:

 

Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at i de tilfælde, hvor der er registreret afspadsering af enkelte timer, har indklagede ikke overholdt det i overenskomsten foreskrevne varsel. Disse timer skal derfor ikke fratrækkes i klagerens opgørelse over overarbejdstimer.

 

For så vidt angår afspadsering af 78 og 39 timer lægger nævnet vægt på, at disse ikke som alle øvrige oplysninger er påført skemaet af klageren og at Cs forklaring om, at det drejer sig om afspadsering af tre uger før og to uger efter det afsluttende skoleophold, ikke er i harmoni med oplysningerne på skemaet, idet klager efter det oplyste var på skole i februar/marts 1997. Nævnet finder herefter ikke, at der er grundlag for fradrag i klagerens opgørelse med andre afspadseringstimer, end de, klageren selv har reguleret for. Der bør derfor, bortset fra spørgsmålet om passivitet og forældelse, gives klageren medhold i påstanden vedrørende beordret overarbejde.

 

Forældelse:

 

Nævnet lægger i overensstemmelse med parternes synspunkter til grund, at forældelse af klagerens krav er afbrudt ved indbringelsen af sagen for Tvistighedsnævnet den 15. januar 2001. De af   klagerens krav, der er opstået mere end fem år forud herfor, findes at være forældede. Klageren har i 1996 så vidt ses ikke krav vedrørende beordret overarbejde før i slutningen af januar. Der skal således ikke foretages nogen reduktion af 1996-kravet vedrørende beordret overarbejde. For så vidt angår vagtplaneret overarbejde er dette for 1996 opgjort med udgangspunkt i 47 uger, hvorfor kravet vedrørende denne post for 1996 reduceres med 2/47 således at det omtvistede krav herefter udgør i alt 24.001 kr.

 

Passivitet:

 

For så vidt angår vagtplaneret overtid finder nævnet ikke, at kravet er fortabt ved passivitet. Der lægges herved vægt på spørgsmålets tekniske karakter og den omstændighed, at indklagedes praksis for eleverne fremstod som en af alle accepteret ordning.

 

For så vidt angår beordret overtid finder 4 medlemmer af nævnet ikke, at klageren har fortabt sit krav ved passivitet. Der lægges herved vægt på, at klageren talte med C om sit tilgodehavende under sit afsluttende skoleophold i 1997, at kravet blev fremsat eller omtalt på mæglingsmøder i august 1998 og august 1999, på organisationsmøde i november 1999 og at sagen herefter blev indbragt for Tvistighedsnævnet i januar 2001. Indklagede har således ikke haft anledning til at anse det for usikkert eller uklart, om klageren mente at have et krav på indklagede eller at klageren skulle have opgivet kravet.

 

Tre medlemmer af nævnet   finder, at den tid, der er forløbet fra uddannelsesaftalens ophør til kravet blev fremsat over for indklagede samt den tid, der er forløbet mellem de enkelte møder og indtil kravet blev indbragt for Tvistighedsnævnet bevirker, at indklagede har haft grund til at tro, at man ikke senere ville blive mødt med noget krav vedrørende beordret overarbejde. Disse medlemmer finder derfor, at klageren har fortabt dette krav ved passivitet.

 

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

 

 

 

 

T h i   b e s t e m m e s:

 

Indklagede, virksomhed B ved C, skal inden 14 dage til klageren, elev A, betale 25.396,76 kr.

 

Hver part betaler sine egne omkostninger.

 

Denne kendelse kan inden 8 uger fra modtagelsen indbringes for domstolene.