Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 24. oktober 2001 i sag nr. 03.2001

 

Elev A mod virksomhed B v/C

 

Mellem klageren, elev A, født den 2. november 1976, og indklagede, virksomhed B ved C, blev der den 2. september 1996 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 2. september 1996 til den 1. september 1999.

 

Klageren har ved sin faglige organisation, RestaurationsBranchens Forbund, Gastronomgruppen, ved klageskrift modtaget den 15. januar 2001 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at indklagede til klageren skal betale 36.756 kr.

 

Indklagede har påstået frifindelse.

 

Kravet vedrører betaling af såvel beordret som planeret overarbejde i årene 1994 til 1996 samt et krav om yderligere betaling af grundløn under henvisning til, at denne ikke har været overenskomstmæssig. Det fremgår af klagerens opgørelse, at krav vedrørende beordret overarbejde i 1996 udgør 5.168,38 kr. og i 1997 udgør 8.072,46 kr. Desuden er der vedrørende 1997 et krav på betaling af 2.004,40 kr. vedrørende hjemkaldelse fra skole, hvilket beløb indklagede er enig i.   Indklagede er enig i størrelsen af de krævede beløb vedrørende grundløn, men gør i det hele   gældende, at en opgørelse af de samlede betalinger til klageren viser, at klageren ikke har noget yderligere betalingskrav.

 

På et mæglingsmøde den 16. august 1999 drøftedes vagtplaneret overtid vedrørende kokke- og smørrebrødselever. På et organisationsmøde afholdt den 29. november 1999 drøftedes bl.a. klagerens krav vedrørende beordret og planeret overarbejde.

 

Denne sag er i Tvistighedsnævnet behandlet sammen med 9 andre sager mod virksomhed B (02.2001, 04.2001, 06.2001, 07.2001, 08.2001, 09.2001, 10.2001, 11.2001 og 12.2001).

 

Klagerne i samtlige sager har afgivet forklaring for nævnet. Der er endvidere afgivet forklaring af   indklagedes daglige leder, C, administrator D samt elev på B E, tidligere elev og tjener på B F, tidligere elev og nuværende tjener på B G og tjener samt tillidsrepræsentant på B H. Samtlige forklaringer indgår i bevisvurderingen vedrørende alle sagerne, idet disse har fælles problemstillinger. Disse drejer sig for det første om spørgsmålet, om der har foreligget planeret overarbejde derved, at elevernes spisepauser på ½ time som følge af virksomhedens forhold reelt ikke har været afholdt. For det andet er der i flere af sagerne spørgsmål om evt. krav på overarbejde herunder formen for registrering af dette samt registrering af afspadsering.

 

Om disse forhold fremgår følgende af elevoverenskomsten fra 1997 mellem Hotel-, Restaurant- og Turisterhvervets Arbejdsgiverforening og   RestaurationsBranchens Forbund:

 

Ҥ 6 - Arbejdstiden

 

Stk. 2   Den effektive arbejdstid udgør 148 timer over 4 ugers turnus

 

Den daglige arbejdstid tillægges ½ times daglig spisepause.

 

 

§ 7 - Vagtplan  

 

Stk. 1. Arbejdstidens tilrettelæggelse tilkommer forretningen. Der skal forefindes en vagtplan med angivelse af arbejdstidens begyndelse og ophør for hver enkelt elev. På vagtplanen skal spisetiderne ligeledes være anført.

 

 

§ 8 - Overarbejde

 

 

Stk. 5. Såfremt eleven ønsker det, og arbejdsgiveren accepterer det, kan overarbejde afspadseres, dvs. frihed med normal personlig løn. Overarbejdet afspadseres time for time og overarbejdstillægget, jfr. stk. 2, udbetales altid.

 

Afspadsering af overarbejde kan kun ske med mindst 3 dages varsel og bør så vidt muligt gives som hele eller halve fridage.

Overarbejde skal være afviklet inden for de efterfølgende 3 turnusperioder, og inden læretidens udløb.

 

Stk. 6. Tjenerelever kan ikke afspadsere overtid.”

 

 

Om bevisførelsen vedrørende spørgsmålet om vagtplaneret overtid bemærkes:

 

Indklagede har erklæret, at det ikke bestrides, at spisepauserne ikke konsekvent er blevet afholdt på de planlagte tidspunkter og at det er forekommet, at pauserne er blevet afbrudt.

 

Klagerne i sagerne 02.2001 - 08.2001 (kokke og smørrebrødsjomfruer) har samstemmende forklaret, at de arbejdede efter en vagtplan, der ikke angav noget om spisepauser. Klagerne i sagerne 09.2001-12.2001 (tjenere) har samstemmende forklaret, at der på deres vagtplan var kodeangivelser, men at de først efterfølgende fandt ud af, at disse angav tidspunkter for spisepauser af en ½ times varighed.

 

Indklagedes repræsentanter og indklagedes vidner har samstemmende forklaret, at vagtplanerne for såvel elever i køkkenet som tjenerelever angav tidspunkterne for spisepauser af en halv time.

 

Klagerne har samstemmende forklaret, at de som regel alene kunne holde korte pauser af 5-15 minutters varighed og at pauserne ofte blev afbrudt af arbejdsopgaver. 07.2001 har forklaret, at hun først på ugen, 2-3 gange ugentligt, kunne have en halv times pause. 09.2001 har forklaret, at han 3-4 gange månedligt har haft pause af en halv times varighed. 12.2001 har forklaret, at han maksimalt en gang ugentligt havde en pause på en halv time, og 11.2001 har forklaret, at det var sjældent, at hun havde en halv times pause, men det er sket.

 

C og D har forklaret, at eleverne har haft de pauser, de havde krav på. Afbrydelser er måske nok forekommet, men eleverne og de udlærte holdt ikke pause på samme tidspunkt, og det var derfor som regel ikke nødvendigt at afbryde elevernes pauser.

 

E har forklaret, at han afholdt de pauser, han skulle. Det kunne forekomme, at pausen blev afbrudt, således at resten af pausen blev afholdt på et senere tidspunkt.

 

F har forklaret, at hans pauser som regel var på 15-20 minutter. Til hverdag kunne de dog ofte holde 30 minutters pause før kl. 18.

 

G har forklaret, at hans pauser evt. blev opsplittet i pauser af 5-10 minutter, navnlig på aftenvagter. Det skete en 3-4 gange ugentligt.

 

H har forklaret, at afbrudte pauser forekom, navnlig i weekends. Det forekom 3-4 gange månedligt. Det kan dog også godt være, at afbrydelserne havde et omfang som forklaret af G.  

 

Om klagerens krav vedrørende overarbejde bemærkes:

 

Indklagede bestrider ikke omfanget af overarbejde, men gør gældende, at dette er vederlagt ved særlige tillæg ifølge lønsedlerne.

 

Klageren har forklaret, at han under sin ansættelse tillige havde arbejde i indklagedes bar B1.   Han havde 2-3 weekends på en måned to vagter fra klokken 23 til 05. De løntillæg, der fremgår af lønsedlerne i 1998 vedrører dette arbejde. Han bad i 1998 sin fagforening om bistand vedrørende sine overarbejdskrav.

 

D har forklaret, at klageren som den eneste kok fik overarbejde betalt. Klageren arbejdede alene hver anden lørdag i baren, der kun var åben én gang om ugen.

 

Klageren har til støtte for sin påstand i relation til vagtplaneret overarbejde anført, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at klagernes spisepauser reelt ikke som forudsat i overenskomsten har været en arbejdsfri periode, hvor eleverne ikke skulle være til rådighed for arbejdsgivere. Der var ikke tale om pauser på faste tidspunkter, og i det omfang, eleverne kunne holde pauser, var der tale om korte tidsrum på 5-10 minutter, der som oftest blev afbrudt. Elevernes arbejdstid - herunder klagerens - har således i realiteten været forlænget med 2½ time pr. uge, hvorfor de har krav på honorering herfor som påstået.

 

Vedrørende det beordrede overarbejde har klageren anført, at der ikke er sket betaling heraf i 1996 og 1997. Indklagede har bevisbyrden for, at der er sket betaling i 1998, og det må komme indklagede til skade, at lønsedlerne ikke er specificeret, som de bør være. Klagerens forklaring vedrørende betalinger for arbejdet i baren bør lægges til grund.

 

Om passivitet har klageren anført, at det er generelt for de af indklagede udarbejdede lønsedler, at de ikke behørigt specificerer de enkelte løndele, herunder overarbejde. Dette har bevirket en generel uklarhed og uigennemskuelighed, som ved en passivitetsbedømmelse må komme indklagede til skade.

 

Indklagede har til støtte for sin påstand i relation til vagtplaneret overarbejde anført, at det er klagerne, der har bevisbyrden for deres krav og det skal tages i betragtning, at der er tale om gamle sager vedrørende afsluttede ansættelsesforhold. Det bestrides ikke, at der i et vist omfang har været tale om opsplitning og flytning af pauserne, men det afgørende er, om pauserne er blevet afholdt, og det må efter bevisførelsen lægges til grund. Selvom klagernes forklaringer i et vist omfang lægges til grund, kan det ikke føre til, at eleverne - herunder klageren - skal have fuldt medhold i deres krav, da de i hvert fald har haft pauser i et vist omfang.

 

For så vidt angår beordret overarbejde har indklagede anført, at den omstændighed, at lønsedlerne muligt ikke er helt korrekt udformet, ikke bør medføre at klagerne skal have en ubegrundet berigelse. Summen af klagerens indtægter viser, at han ikke har noget krav.

 

Det gøres gældende, at klagerens evt. krav er fortabt som følge af klagerens passivitet.

 

 

 

 

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Mogens Kroman (formand), advokat Tine B. Skyum og juridisk konsulent Lise Bardenfleth (begge Dansk Arbejdsgiverforening), samt konsulent Evelyn Jørgensen og konsulent Claus Jørgensen (begge Landsorganisationen i Danmark). Herudover har som særligt sagkyndig medlem deltaget Birgit Petersen, RBF og afdelingschef Morten Brustad, HORESTA.

 

Tvistighedsnævnets bemærkninger:

 

Vedrørende vagtplaneret overarbejde:

 

Det lægges efter bevisførelsen til grund, at elevernes - herunder klagerens - spisepauser ikke blev afholdt på faste tidspunkter og at pauserne kun undtagelsesvist havde en varighed af en halv time. Nævnet finder, at det særdeles ofte er forekommet, at spisepauserne blev afbrudt som følge af pålagte arbejdsopgaver og at eleverne i stedet for en samlet spisepause havde flere små pauser spredt over arbejdsdagen, ofte af 5 til 10 minutters varighed. Nævnet finder herefter, at eleverne   - herunder klageren - som udgangspunkt har krav på   økonomisk kompensation herfor.

 

4 medlemmer af nævnet udtaler:

 

Efter overenskomsten har klageren krav på en halv times spisepause. Den daglige arbejdstid har været forlænget med denne halve times spisepause, og heri ligger, at klageren har haft krav på en halv times uafbrudt frihed uden rådighedsforpligtelse. Da det må lægges til grund, at klageren reelt har stået til rådighed for indklagede i alle pauser og i øvrigt kun undtagelsesvist har kunnet afholde en uafbrudt spisepause på en halv time, bør der, bortset fra spørgsmålet om passivitet, gives klageren fuldt medhold i påstanden vedrørende vagtplaneret overarbejde.

 

3 medlemmer af nævnet udtaler:

 

Det må lægges til grund, at klageren i et vist omfang har afholdt spisepauser, selvom dette ikke i fuldt omfang har været i form af en uafbrudt halv time. Vi mener derfor, at klageren, bortset fra spørgsmålet om passivitet, bør tilkendes en skønsmæssigt fastsat økonomisk kompensation.

 

 

 

Passivitet:

For så vidt angår vagtplaneret overtid finder nævnet ikke, at kravet er fortabt ved passivitet. Der lægges herved vægt på spørgsmålets tekniske karakter og den omstændighed, at indklagedes praksis for eleverne fremstod som en af alle accepteret ordning.

 

Vedrørende beordret overarbejde:

Klageren har i 1997 og 1998 som særlige tillæg oppebåret vederlag, der er af samme størrelsesorden som klagerens krav på overarbejde, vederlag for hjemkaldelse fra skole og arbejde i baren. Nævnet finder det på denne baggrund ikke godtgjort, at klageren har yderligere krav på vederlag for beordret overarbejde. Som følge heraf reduceres klagerens krav med posterne 5.168,38 kr. og 8.072,46 kr. med tillæg af feriegodtgørelse af beløbene og pension af   8.072,46 kr., i alt 15.283,41, således at der gives klageren medhold for så vidt angår et samlet beløb på 21.472,59 kr.

 

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.  

 

 

  T h i   b e s t e m m e s:

 

Indklagede, virksomhed B ved C, skal inden 14 dage til klageren, elev A, betale 21.472,59 kr.

 

Hver part betaler sine egne omkostninger.

 

Denne kendelse kan inden 8 uger fra modtagelsen indbringes for domstolene.