Kendelse
afsagt
af Tvistighedsnævnet den 24. oktober 2001 i sag nr. 03.2001
Elev A mod
virksomhed B v/C
Mellem klageren, elev A, født den 2. november 1976, og
indklagede, virksomhed B ved C, blev der den 2. september 1996 indgået
uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som kok med
uddannelsesperiode fra den 2. september 1996 til den 1. september 1999.
Klageren
har ved sin faglige organisation, RestaurationsBranchens Forbund,
Gastronomgruppen, ved klageskrift modtaget den 15. januar 2001 indbragt sagen
for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at indklagede til klageren skal
betale 36.756 kr.
Indklagede
har påstået frifindelse.
Kravet
vedrører betaling af såvel beordret som planeret overarbejde i årene 1994 til
1996 samt et krav om yderligere betaling af grundløn under henvisning til, at
denne ikke har været overenskomstmæssig. Det fremgår af klagerens opgørelse,
at
krav vedrørende beordret overarbejde i 1996 udgør 5.168,38 kr. og i 1997
udgør
8.072,46 kr. Desuden er der vedrørende 1997 et krav på betaling af 2.004,40
kr.
vedrørende hjemkaldelse fra skole, hvilket beløb indklagede er enig i.
Indklagede er enig i størrelsen af de
krævede beløb vedrørende grundløn, men gør i det hele
gældende, at en opgørelse af de samlede
betalinger til klageren viser, at klageren ikke har noget yderligere
betalingskrav.
På et
mæglingsmøde den 16. august 1999 drøftedes vagtplaneret overtid vedrørende
kokke- og smørrebrødselever. På et organisationsmøde afholdt den 29. november
1999 drøftedes bl.a. klagerens krav vedrørende beordret og planeret
overarbejde.
Denne sag
er i Tvistighedsnævnet behandlet sammen med 9 andre sager mod virksomhed B
(02.2001, 04.2001, 06.2001, 07.2001, 08.2001, 09.2001, 10.2001, 11.2001 og
12.2001).
Klagerne i
samtlige sager har afgivet forklaring for nævnet. Der er endvidere afgivet
forklaring af
indklagedes daglige leder,
C, administrator D samt elev på B E, tidligere elev og tjener på B F,
tidligere
elev og nuværende tjener på B G og tjener samt tillidsrepræsentant på B H.
Samtlige
forklaringer indgår i bevisvurderingen vedrørende alle sagerne, idet disse
har
fælles problemstillinger. Disse drejer sig for det første om spørgsmålet, om
der har foreligget planeret overarbejde derved, at elevernes spisepauser på ½
time som følge af virksomhedens forhold reelt ikke har været afholdt. For det
andet er der i flere af sagerne spørgsmål om evt. krav på overarbejde
herunder
formen for registrering af dette samt registrering af afspadsering.
Om disse
forhold fremgår følgende af elevoverenskomsten fra 1997 mellem Hotel-,
Restaurant- og Turisterhvervets Arbejdsgiverforening og
RestaurationsBranchens Forbund:
§ 6 - Arbejdstiden
Stk. 2
Den
effektive arbejdstid udgør 148 timer over 4 ugers turnus
Den daglige arbejdstid tillægges ½ times daglig
spisepause.
§ 7 - Vagtplan
Stk. 1. Arbejdstidens tilrettelæggelse tilkommer
forretningen. Der skal forefindes en vagtplan med angivelse af arbejdstidens
begyndelse og ophør for hver enkelt elev. På vagtplanen skal spisetiderne
ligeledes være anført.
§ 8 - Overarbejde
Stk. 5. Såfremt eleven ønsker det, og arbejdsgiveren
accepterer det, kan overarbejde afspadseres, dvs. frihed med normal personlig
løn. Overarbejdet afspadseres time for time og overarbejdstillægget, jfr.
stk.
2, udbetales altid.
Afspadsering af overarbejde kan kun ske med mindst 3
dages varsel og bør så vidt muligt gives som hele eller halve fridage.
Overarbejde skal være afviklet inden for de
efterfølgende 3 turnusperioder, og inden læretidens udløb.
Stk. 6. Tjenerelever kan ikke afspadsere overtid.
Om
bevisførelsen vedrørende spørgsmålet om vagtplaneret overtid bemærkes:
Indklagede
har erklæret, at det ikke bestrides, at spisepauserne ikke konsekvent er
blevet
afholdt på de planlagte tidspunkter og at det er forekommet, at pauserne er
blevet afbrudt.
Klagerne
i sagerne 02.2001 - 08.2001 (kokke
og smørrebrødsjomfruer) har samstemmende forklaret, at de arbejdede efter en
vagtplan, der ikke angav noget om spisepauser. Klagerne i sagerne
09.2001-12.2001 (tjenere) har samstemmende forklaret, at der på deres
vagtplan
var kodeangivelser, men at de først efterfølgende fandt ud af, at disse angav
tidspunkter for spisepauser af en ½ times varighed.
Indklagedes repræsentanter og indklagedes vidner
har
samstemmende forklaret, at vagtplanerne for såvel elever i køkkenet som
tjenerelever angav tidspunkterne for spisepauser af en halv time.
Klagerne
har samstemmende forklaret, at de
som regel alene kunne holde korte pauser af 5-15 minutters varighed og at
pauserne ofte blev afbrudt af arbejdsopgaver. 07.2001 har forklaret, at hun
først på ugen, 2-3 gange ugentligt, kunne have en halv times pause. 09.2001
har
forklaret, at han 3-4 gange månedligt har haft pause af en halv times
varighed.
12.2001 har forklaret, at han maksimalt en gang ugentligt havde en pause på
en
halv time, og 11.2001 har forklaret, at det var sjældent, at hun havde en
halv
times pause, men det er sket.
C og D
har forklaret, at eleverne har
haft de pauser, de havde krav på. Afbrydelser er måske nok forekommet, men
eleverne og de udlærte holdt ikke pause på samme tidspunkt, og det var derfor
som regel ikke nødvendigt at afbryde elevernes pauser.
E
har forklaret, at han afholdt de pauser, han skulle.
Det kunne forekomme, at pausen blev afbrudt, således at resten af pausen blev
afholdt på et senere tidspunkt.
F
har forklaret, at hans pauser som regel var på 15-20
minutter. Til hverdag kunne de dog ofte holde 30 minutters pause før kl. 18.
G
har forklaret, at hans pauser evt. blev opsplittet i
pauser af 5-10 minutter, navnlig på aftenvagter. Det skete en 3-4 gange
ugentligt.
H
har forklaret, at afbrudte pauser forekom, navnlig i
weekends. Det forekom 3-4 gange månedligt. Det kan dog også godt være, at
afbrydelserne havde et omfang som forklaret af G.
Om klagerens krav vedrørende overarbejde bemærkes:
Indklagede
bestrider ikke omfanget af overarbejde, men gør gældende, at dette er
vederlagt
ved særlige tillæg ifølge lønsedlerne.
Klageren
har forklaret, at han under sin
ansættelse tillige havde arbejde i indklagedes bar B1.
Han havde 2-3 weekends på en måned to vagter
fra klokken 23 til 05. De løntillæg, der fremgår af lønsedlerne i 1998
vedrører
dette arbejde. Han bad i 1998 sin fagforening om bistand vedrørende sine
overarbejdskrav.
D
har forklaret, at klageren som den eneste kok fik
overarbejde betalt. Klageren arbejdede alene hver anden lørdag i baren, der
kun
var åben én gang om ugen.
Klageren
har til støtte for sin påstand i
relation til vagtplaneret overarbejde anført, at det efter bevisførelsen må
lægges til grund, at klagernes spisepauser reelt ikke som forudsat i
overenskomsten har været en arbejdsfri periode, hvor eleverne ikke skulle
være
til rådighed for arbejdsgivere. Der var ikke tale om pauser på faste
tidspunkter, og i det omfang, eleverne kunne holde pauser, var der tale om
korte tidsrum på 5-10 minutter, der som oftest blev afbrudt. Elevernes
arbejdstid - herunder klagerens - har således i realiteten været forlænget
med
2½ time pr. uge, hvorfor de har krav på honorering herfor som påstået.
Vedrørende
det beordrede overarbejde har klageren anført, at der ikke er sket betaling
heraf i 1996 og 1997. Indklagede har bevisbyrden for, at der er sket betaling
i
1998, og det må komme indklagede til skade, at lønsedlerne ikke er
specificeret, som de bør være. Klagerens forklaring vedrørende betalinger for
arbejdet i baren bør lægges til grund.
Om
passivitet har klageren anført, at det er generelt for de af indklagede
udarbejdede lønsedler, at de ikke behørigt specificerer de enkelte løndele,
herunder overarbejde. Dette har bevirket en generel uklarhed og
uigennemskuelighed, som ved en passivitetsbedømmelse må komme indklagede til
skade.
Indklagede
har til støtte for sin påstand i
relation til vagtplaneret overarbejde anført, at det er klagerne, der har
bevisbyrden for deres krav og det skal tages i betragtning, at der er tale om
gamle sager vedrørende afsluttede ansættelsesforhold. Det bestrides ikke, at
der i et vist omfang har været tale om opsplitning og flytning af pauserne,
men
det afgørende er, om pauserne er blevet afholdt, og det må efter
bevisførelsen
lægges til grund. Selvom klagernes forklaringer i et vist omfang lægges til
grund, kan det ikke føre til, at eleverne - herunder klageren - skal have
fuldt
medhold i deres krav, da de i hvert fald har haft pauser i et vist omfang.
For så vidt
angår beordret overarbejde har indklagede anført, at den omstændighed, at
lønsedlerne muligt ikke er helt korrekt udformet, ikke bør medføre at
klagerne
skal have en ubegrundet berigelse. Summen af klagerens indtægter viser, at
han
ikke har noget krav.
Det gøres
gældende, at klagerens evt. krav er fortabt som følge af klagerens
passivitet.
I sagens
behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer
Mogens Kroman (formand), advokat Tine B. Skyum og juridisk konsulent Lise
Bardenfleth (begge Dansk Arbejdsgiverforening), samt konsulent Evelyn
Jørgensen
og konsulent Claus Jørgensen (begge Landsorganisationen i Danmark). Herudover
har som særligt sagkyndig medlem deltaget Birgit Petersen, RBF og
afdelingschef
Morten Brustad, HORESTA.
Tvistighedsnævnets bemærkninger:
Vedrørende vagtplaneret overarbejde:
Det lægges
efter bevisførelsen til grund, at elevernes - herunder klagerens -
spisepauser
ikke blev afholdt på faste tidspunkter og at pauserne kun undtagelsesvist
havde
en varighed af en halv time. Nævnet finder, at det særdeles ofte er
forekommet,
at spisepauserne blev afbrudt som følge af pålagte arbejdsopgaver og at
eleverne i stedet for en samlet spisepause havde flere små pauser spredt over
arbejdsdagen, ofte af 5 til 10 minutters varighed. Nævnet finder herefter, at
eleverne
- herunder klageren - som
udgangspunkt har krav på
økonomisk
kompensation herfor.
4 medlemmer af nævnet udtaler:
Efter
overenskomsten har klageren krav på en halv times spisepause. Den daglige
arbejdstid har været forlænget med denne halve times spisepause, og heri
ligger, at klageren har haft krav på en halv times uafbrudt frihed uden
rådighedsforpligtelse. Da det må lægges til grund, at klageren reelt har
stået
til rådighed for indklagede i alle pauser og i øvrigt kun undtagelsesvist har
kunnet afholde en uafbrudt spisepause på en halv time, bør der, bortset fra
spørgsmålet om passivitet, gives klageren fuldt medhold i påstanden
vedrørende
vagtplaneret overarbejde.
3 medlemmer af nævnet udtaler:
Det må
lægges til grund, at klageren i et vist omfang har afholdt spisepauser,
selvom
dette ikke i fuldt omfang har været i form af en uafbrudt halv time. Vi mener
derfor, at klageren, bortset fra spørgsmålet om passivitet, bør tilkendes en
skønsmæssigt fastsat økonomisk kompensation.
Passivitet:
For så vidt
angår vagtplaneret overtid finder nævnet ikke, at kravet er fortabt ved
passivitet. Der lægges herved vægt på spørgsmålets tekniske karakter og den
omstændighed, at indklagedes praksis for eleverne fremstod som en af alle
accepteret ordning.
Vedrørende beordret overarbejde:
Klageren
har i 1997 og 1998 som særlige tillæg oppebåret vederlag, der er af samme
størrelsesorden som klagerens krav på overarbejde, vederlag for hjemkaldelse
fra skole og arbejde i baren. Nævnet finder det på denne baggrund ikke
godtgjort, at klageren har yderligere krav på vederlag for beordret
overarbejde. Som følge heraf reduceres klagerens krav med posterne 5.168,38
kr.
og 8.072,46 kr. med tillæg af feriegodtgørelse af beløbene og pension af
8.072,46 kr., i alt 15.283,41, således at der
gives klageren medhold for så vidt angår et samlet beløb på 21.472,59 kr.
Der træffes
afgørelse efter stemmeflertallet.
T h i
b e s t e m m e s:
Indklagede,
virksomhed B ved C, skal inden 14 dage til klageren, elev A, betale 21.472,59
kr.
Hver part
betaler sine egne omkostninger.
Denne
kendelse kan inden 8 uger fra modtagelsen indbringes for domstolene.