Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 24. oktober 2001 i sag nr. 09.2001

 

Elev A mod virksomhed B v/C

 

Mellem klageren, elev A, født den 7. marts 1979, og indklagede, virksomhed B ved C, blev der den 1. april 1998 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som tjener med uddannelsesperiode fra den 1. april 1998 til den 31. august 2001. Klageren ophævede aftalen den 2. maj 1999.

 

Klageren har ved sin faglige organisation, RestaurationsBranchens Forbund, Gastronomgruppen, ved klageskrift modtaget den 15. januar 2001 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at indklagede til klageren skal betale 57.561,33 kr.

 

Indklagede har taget bekræftende til genmæle for så vidt angår et beløb på 18.561,10 kr. og har i øvrigt påstået frifindelse.

 

Det omtvistede beløb, 38.998,23 kr. vedrører spørgsmålet om vagtplaneret overarbejde i 1998 og 1999 med henholdsvis 11.204,88 kr. og 7.311,03 kr.. Det resterende beløb på 20.482,32 kr. udgør krav på vederlag for beordret overarbejde i 1998.

 

På et mæglingsmøde afholdt den 26. maj 1999 drøftedes bl.a. klagerens krav vedrørende beordret og planeret overarbejde. Sagen har endvidere været behandlet på et organisationsmøde den 29. november 1999.

 

Denne sag er i Tvistighedsnævnet behandlet sammen med 9 andre sager mod B (02.2001, 03.2001,   04.2001, 06.2001, 07.2001, 08.2001, 10.2001, 11.2001 og 12.2001).

 

Klagerne i samtlige sager har afgivet forklaring for nævnet. Der er endvidere afgivet forklaring af   indklagedes daglige leder, C, administrator D samt elev på B E, tidligere elev og tjener på B F, tidligere elev og nuværende tjener på B G og tjener samt tillidsrepræsentant på B H. Samtlige forklaringer indgår i bevisvurderingen vedrørende alle sagerne, idet disse har fælles problemstillinger. Disse drejer sig for det første om spørgsmålet, om der har foreligget planeret overarbejde derved, at elevernes spisepauser på ½ time som følge af virksomhedens forhold reelt ikke har været afholdt. For det andet er der i flere af sagerne spørgsmål om evt. krav på overarbejde herunder formen for registrering af dette samt registrering af afspadsering.

 

Om disse forhold fremgår følgende af elevoverenskomsten fra 1997 mellem Hotel-, Restaurant- og Turisterhvervets Arbejdsgiverforening og   RestaurationsBranchens Forbund:

 

Ҥ 6 - Arbejdstiden

 

Stk. 2   Den effektive arbejdstid udgør 148 timer over 4 ugers turnus

 

Den daglige arbejdstid tillægges ½ times daglig spisepause.

 

 

§ 7 - Vagtplan  

 

Stk. 1. Arbejdstidens tilrettelæggelse tilkommer forretningen. Der skal forefindes en vagtplan med angivelse af arbejdstidens begyndelse og ophør for hver enkelt elev. På vagtplanen skal spisetiderne ligeledes være anført.

 

 

§ 8 - Overarbejde

 

 

Stk. 5. Såfremt eleven ønsker det, og arbejdsgiveren accepterer det, kan overarbejde afspadseres, dvs. frihed med normal personlig løn. Overarbejdet afspadseres time for time og overarbejdstillægget, jfr. stk. 2, udbetales altid.

 

Afspadsering af overarbejde kan kun ske med mindst 3 dages varsel og bør så vidt muligt gives som hele eller halve fridage.

Overarbejde skal være afviklet inden for de efterfølgende 3 turnusperioder, og inden læretidens udløb.

 

Stk. 6. Tjenerelever kan ikke afspadsere overtid.”

 

 

Om bevisførelsen vedrørende spørgsmålet om vagtplaneret overtid bemærkes:

 

Indklagede har erklæret, at det ikke bestrides, at spisepauserne ikke konsekvent er blevet afholdt på de planlagte tidspunkter og at det er forekommet, at pauserne er blevet afbrudt.

 

Klagerne i sagerne 02.2001 - 08.2001 (kokke og smørrebrødsjomfruer) har samstemmende forklaret, at de arbejdede efter en vagtplan, der ikke angav noget om spisepauser. Klagerne i sagerne 09.2001 - 12.2001 (tjenere) har samstemmende forklaret, at der på deres vagtplan var kodeangivelser, men at de først efterfølgende fandt ud af, at disse angav tidspunkter for spisepauser af en ½ times varighed.

 

Indklagedes repræsentanter og indklagedes vidner har samstemmende forklaret, at vagtplanerne for såvel elever i   køkkenet som tjenerelever angav tidspunkterne for spisepauser af en halv time.

 

Klagerne har samstemmende forklaret, at de som regel alene kunne holde korte pauser af 5-15 minutters varighed og at pauserne ofte blev afbrudt af arbejdsopgaver. 07.2001 har forklaret, at hun først på ugen, 2-3 gange ugentligt, kunne have en halv times pause. A har forklaret, at han 3-4 gange månedligt har haft pause af en halv times varighed. 12.2001 har forklaret, at han maksimalt en gang ugentligt havde en pause på en halv time, og 11.2001 har forklaret, at det var sjældent, at hun havde en halv times pause, men det er sket.

 

C og D har forklaret, at eleverne har haft de pauser, de havde krav på. Afbrydelser er måske nok forekommet, men eleverne og de udlærte holdt ikke pause på samme tidspunkt, og det var derfor som regel ikke nødvendigt at afbryde elevernes pauser.

 

E har forklaret, at han afholdt de pauser, han skulle. Det kunne forekomme, at pausen blev afbrudt, således at resten af pausen blev afholdt på et senere tidspunkt.

 

F   har forklaret, at hans pauser som regel var på 15-20 minutter. Til hverdag kunne de dog ofte holde 30 minutters pause før kl. 18.

 

G har forklaret, at hans pauser evt. blev opsplittet i pauser af 5-10 minutter, navnlig på aftenvagter. Det skete en 3-4 gange ugentligt.

 

H   har forklaret, at afbrudte pauser forekom, navnlig i weekends. Det forekom 3-4 gange månedligt. Det kan dog også godt være, at afbrydelserne havde et omfang som forklaret af G.  

 

Om klagerens krav vedrørende overarbejde bemærkes:

 

Klageren har forklaret, at han, som det var ham pålagt, i 1998 noterede overarbejdstimer på løse sedler, der blev lagt i en skuffe. Samtidig noterede han løbende sine overarbejdstimer i sin kalender, der er fremlagt under sagen. Han havde også overarbejde i 1999, men har ikke længere sine registreringer heraf. Han fik i 1998 løbende betaling for beordret overarbejde, men han kontrollerede ikke disse betalinger løbende. Det skete først i 1999. Han rettede ikke henvendelse til indklagede vedrørende det manglende beløb, han havde konstateret. Han gik ud fra, at der ville komme en regulering fra indklagede.

 

Klageren har til støtte for sin påstand i relation til vagtplaneret overarbejde anført, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at klagernes spisepauser reelt ikke som forudsat i overenskomsten har været en arbejdsfri periode, hvor eleverne ikke skulle være til rådighed for arbejdsgivere. Der var ikke tale om pauser på faste tidspunkter, og i det omfang, eleverne kunne holde pauser, var der tale om korte tidsrum på 5-10 minutter, der som oftest blev afbrudt. Elevernes arbejdstid - herunder klagerens - har således i realiteten været forlænget med 2½ time pr. uge, hvorfor de har krav på honorering herfor som påstået.

 

Om beordret overarbejde har klageren anført, at overarbejdets omfang må anses for dokumenteret.

 

Om passivitet har klageren anført, at det er generelt for de af indklagede udarbejdede lønsedler, at de ikke behørigt specificerer de enkelte løndele, herunder overarbejde. Dette har bevirket en generel uklarhed og uigennemskuelighed, som ved en passivitetsbedømmelse må komme indklagede til skade.

 

Indklagede har til støtte for sin påstand i relation til vagtplaneret overarbejde anført, at det er klagerne, der har bevisbyrden for deres krav og det skal tages i betragtning, at der er tale om gamle sager vedrørende afsluttede ansættelsesforhold. Det bestrides ikke, at der i et vist omfang har været tale om opsplitning og flytning af pauserne, men det afgørende er, om pauserne er blevet afholdt, og det må efter bevisførelsen lægges til grund. Selvom klagernes forklaringer i et vist omfang lægges til grund, kan det ikke føre til, at eleverne - herunder klageren - skal have fuldt medhold i deres krav, da de i hvert fald har haft pauser i et vist omfang.

 

For så vidt angår beordret overarbejde har indklagede anført, at den omstændighed, at lønsedlerne muligt ikke er helt korrekt udformet, ikke bør medføre at klagerne skal have en ubegrundet berigelse.

 

Det gøres gældende, at klagerens evt. krav er fortabt som følge af klagerens passivitet.

 

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Mogens Kroman (formand), advokat Tine B. Skyum og juridisk konsulent Lise Bardenfleth (begge Dansk Arbejdsgiverforening), samt konsulent Evelyn Jørgensen og konsulent Claus Jørgensen (begge Landsorganisationen i Danmark). Herudover har som særlig sagkyndigt medlem deltaget Birgit Petersen, RBF og afdelingschef Morten Brustad, HORESTA.

 

Tvistighedsnævnets bemærkninger:

 

Vedrørende vagtplaneret overarbejde:

 

Det lægges efter bevisførelsen til grund, at elevernes - herunder klagerens - spisepauser ikke blev afholdt på faste tidspunkter og at pauserne kun undtagelsesvist havde en varighed af en halv time. Nævnet finder, at det særdeles ofte er forekommet, at spisepauserne blev afbrudt som følge af pålagte arbejdsopgaver og at eleverne i stedet for en samlet spisepause havde flere små pauser spredt over arbejdsdagen, ofte af 5 til 10 minutters varighed. Nævnet finder herefter, at eleverne - herunder klageren - som udgangspunkt har krav på   økonomisk kompensation herfor.

 

4 medlemmer af nævnet udtaler:

 

Efter overenskomsten har klageren krav på en halv times spisepause. Den daglige arbejdstid har været forlænget med denne halve times spisepause, og heri ligger, at klageren har haft krav på en halv times uafbrudt frihed uden rådighedsforpligtelse. Da det må lægges til grund, at klageren reelt har stået til rådighed for indklagede i alle pauser og i øvrigt kun undtagelsesvist har kunnet afholde en uafbrudt spisepause på en halv time, bør der, bortset fra spørgsmålet om passivitet, gives klageren fuldt medhold i påstanden vedrørende vagtplaneret overarbejde.

 

3 medlemmer af nævnet udtaler:

 

Det må lægges til grund, at klageren i et vist omfang har afholdt spisepauser, selvom dette ikke i fuldt omfang har været i form af en uafbrudt halv time. Vi mener derfor, at klageren, bortset fra spørgsmålet om   passivitet, bør tilkendes en skønsmæssigt fastsat økonomisk kompensation.

 

Passivitet:

 

For så vidt angår vagtplaneret overtid finder nævnet ikke, at kravet er fortabt ved passivitet. Der lægges herved vægt på spørgsmålets tekniske karakter og den omstændighed, at indklagedes praksis for eleverne fremstod som en af alle accepteret ordning.

 

Vedrørende beordret overarbejde:

 

Klageren har løbende fået betaling for beordret overarbejde, og han har løbende registreret sit overarbejde i sin kalender uden at reagere over for indklagedes betalinger. Under disse omstændigheder findes klageren ikke at have godtgjort, at han er berettiget til yderligere betaling for beordret overarbejde.

 

Der gives herefter klageren medhold for så vidt angår et samlet beløb på 37.077,01 kr.

 

 

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.  

 

 

 

 

 

T h i   b e s t e m m e s:

 

Indklagede, virksomhed B ved C, skal inden 14 dage til klageren, elev A, betale 37.077,01 kr.

 

Hver part betaler sine egne omkostninger.

 

Denne kendelse kan inden 8 uger fra modtagelsen indbringes for domstolene.