Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 23. september 2002 i sag 26.2002

 

Elev A mod virksomhed B v/C

 

Mellem klageren, elev A, født den 5. juni 1980, og indklagede, virksomhed B v/C, blev den 3. december 1998 indgået uddannelsesaftale, hvorefter klageren skulle uddannes som tjener med uddannelsesperiode fra den 1. november 1998 til den 31. maj 2001.

 

Klagerens organisation, RestaurationsBranchens Forbund, har ved klageskrift modtaget den 4. april 2002 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at indklagede til klageren skal betale 59.029,41 kr. Beløbet er sammensat af overtidsbetaling, 43.080,74 kr., feriepenge heraf 5.385,09 kr., ATP 1.093,30 kr. og pension 9.470,28 kr.

 

Indklagede har påstået afvisning af sagen for så vidt angår posten vedrørende ATP og pension, subsidiært frifindelse for samtlige krav. Indklagede har nedlagt selvstændig påstand om, at klageren skal betale indklagede 2.802 kr.

 

Parterne har givet personligt møde for nævnet.

 

Der er mellem parterne enighed om, at klageren i store dele af ansættelsesperioden har oppebåret tillæg til den overenskomstmæssige løn, men parterne er ikke enige om, hvad dette tillæg dækkede.

 

Efter sin fratræden udarbejdede klageren en opgørelse over sin overtid baseret på den tidsregistrering af de ansatte, der foretages hos indklagede. Det er denne opgørelse, der er grundlaget for klagerens krav på overtid.

 

Kravet vedrørende ATP fremkommer fordi indklagede ikke oprindeligt har foretaget korrekt fradrag i klagerens løn for ATP, men derefter på et senere tidspunkt har foretaget fradraget i klagerens løn.

 

Kravet vedrørende pension omfatter såvel klagerens som indklagedes andel af pensionsindbetaling efter at klageren fyldte 20 år den 5. juni 2000. Indklagede gør subsidiært til støtte for   sin påstand om frifindelse gældende, at klageren alene er berettiget til at kræve betaling for indklagedes andel af pensionen.

 

Indklagedes krav om betaling af 2.802 kr. er begrundet i, at klageren uberettiget fik ferie med løn i uge 1 i 1999.

 

Klageren har forklaret bl.a., at han af og til under sin ansættelse talte med personalechef D og indklagedes hustru E om sit overarbejde. Han fik det svar, at han ikke havde noget overarbejde, idet de måneder, hvor han havde overarbejde, blev udlignet med måneder, hvor han arbejdede mindre end normeret tid. Han forstod svaret således, at denne udligningsmetode var korrekt, og gjorde derfor ikke mere ved det. D havde sagt, at man skulle stemple ind, når man var omklædt og parat til at arbejde. Han er altid gået i gang med at arbejde efter indstempling. Om aftenen måtte han nogen gange blive, fordi der stadig var gæster og han var den eneste, der var tilbage. Andre gange blev han alene tilbage, fordi de udlærte tjenere havde bedt ham om det. Der var tilfælde, hvor han efter anmodning fra ledelsen mødte tidligere end det tidspunkt, der fremgik af vagtplanen. Vagtplanen blev imidlertid ikke rettet i overensstemmelse hermed. I de tilfælde, hvor det af lønsedlerne fremgår, at han har fået “bonus”, er der tale om, at han på fridage er mødt som reservetjener. Han har ikke beregnet overarbejde heraf. Det faste løntillæg på 2,000 kr. var et som E af egen drift gav ham, under henvisning til, at han var en god elev og gjorde en god indsats. Til gengæld skulle han acceptere, at han ofte arbejdede alene. Der var ikke tale om, at tillægget skulle kompensere overarbejde. Alenetimer er med i overarbejdsopgørelsen.

 

Indklagede har forklaret bl.a., at tillægget på 2.000 kr. dækkede alenetimer , forskudttid og den omstændighed, at man opgjorde over/undertimer halvårligt. Når der er betalt “bonus” er det betaling for overarbejde.

 

Klageren har til støtte for betaling af overarbejde anført, at indklagede i strid med, hvad der gælder efter overenskomsten, har beregnet overarbejde på grundlag af halv- eller helårsturnus. Det må efter klagerens forklaring lægges til grund, at han har udført beordret overarbejde, og dette var ikke dækket af klagerens løntillæg. Den udbetalte bonus vedrører arbejde som reservetjener. Klageren har efter overenskomsten krav på pension fra det fyldte 20. år. Når indklagede ikke har sørget for opkrævning hos klageren af dennes del af bidraget, kan klageren kræve, at indklagede betaler såvel klagerens som indklagedes egen del af pensionen. Af de samme grunde har indklagede ikke været berettiget til efterfølgende at trække ATP-bidrag, der burde have været opkrævet tidligere. Indklagede kan ikke nu kræve tilbagebetaling af løn fra primo 1999. I øvrigt bestrides det, at der er noget tilbagebetalingskrav.

 

Indklagede har til støtte for afvisningen af kravet vedrørende ATP-bidrag anført, at ATP er lovreguleret og ikke underlagt bestemmelser i overenskomst eller erhvervsuddannelsesloven. Som følge heraf er denne del af sagen ikke omfattet af Tvistighedsnævnets kompetence. Indklagede har herved fremhævet, at ATP-loven fastsætter regler for afgørelser af tvistigheder. Til støtte for afvisningen af   den del af sagen, der vedrører pension, har indklagede anført, at dette krav ikke blev fremsat under mæglingsmødet i det faglige udvalg og derfor ikke kan medtages under denne tvistighedsnævnssag.

 

Til støtte for frifindelsespåstanden har indklagede anført, at de opgørelser over klagerens samlede løn inkl. tillæg, som han har udarbejdet, viser, at klageren har oppebåret et merbeløb , der overstiger hans overarbejdskrav. Klagerens overarbejdsopgørelse kan ikke lægges til grund, idet det er den vagtplanerede arbejdstid, der er afgørende. I modsat fald ville klageren selv kunne bestemme sin arbejdstid bl.a. ved at møde før arbejdstid og stemple ind. Dertil kommer, at klageren ikke i sin opgørelse har taget højde for, at han i kraft af tillægget er honoreret for alenetimer . End Endelig skal det tages i betragtning, at der er betalt for overarbejde, jf. lønsedlernes angivelser af bonus.

 

Til støtte for indklagedes selvstændige påstand har indklagede anført, at klageren som følge af urigtige oplysninger om ferie i 1999 uberettiget fik løn under ferie primo 1999.

 

I sagen behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget Mogens Kroman (formand), advokat Tine B. Skyum og konsulent Pernille Knudsen (begge Dansk Arbejdsgiverforening), samt konsulent Claus Jørgensen og konsulent Pernille Leidersdorff-Ernst (begge Landsorganisationen i Danmark). Derudover har som særligt sagkyndigt medlem deltaget juridisk konsulent Ulf Steen Neizel , HORESTA og gruppeformand Niels Lønstrup, RBF.

 

 

 

Tvistighedsnævnets bemærkninger:


Klagerens krav vedrørende ATP vedrører spørgsmålet, om indklagede har været berettiget til at foretage fradrag i klagerens løn for ATP, som indklagede skulle have fradraget på tidligere tidspunkter. Dette spørgsmål findes at være omfattet af Tvistighedsnævnets kompetence, hvorfor denne del af sagen ikke afvises. Den omstændighed, at spørgsmålet om pension ikke blev behandlet under møde i det faglige udvalg, afskærer ikke klageren fra at inddrage kravet under en sag ved Tvistighedsnævnet. Denne del af sagen vil således heller ikke kunne afvises.

 

Det må efter klagerens forklaring lægges til grund, at han i et ikke ubetydeligt omfang har haft beordret overarbejde. Ved bedømmelsen af omfanget af dette, må der tages hensyn til arbejdstiden som den fremgår af klagerens tidsregistreringer , idet det har formodningen imod sig, at indklagede over lang tid skulle acceptere en tidsregistrering , der ikke afspejlede reel arbejdstid. Det kan ikke lægges til grund, at aftalen om tillæg til klageren indebar en accept fra klagerens side af, at den sædvanlige beregning af overtimer var erstattet af en beregning på grundlag af halv- eller helårsturnus. Som følge af den usikkerhed, der som følge af begge parters forhold knytter sig til opgørelsen af kravet, fastsættes klagerens krav på betaling for overarbejde skønsmæssigt.

 

Vedrørende ATP bemærkes, at pligten til korrekt opkrævning og indbetaling af klagerens ATP-bidrag påhviler indklagede. Indklagede er kun berettiget til at afkræve klageren de ikke korrekte opkrævede beløb, hvis det kan lægges til grund, at klageren ikke har været i god tro om, at lønnen ikke var rigtigt opgjort. Et flertal på 5 medlemmer finder, at det må lægges til grund, at klageren har været i god tro, således at indklagede ikke har været berettiget til at opkræve beløbet efterfølgende. 2 medlemmer finder, at klageren burde have været klar over, at lønnen på dette punkt ikke var korrekt, og at indklagede derfor var berettiget til   at opkræve beløbet efterfølgende. Mindretallet vil dog ikke lade dette influere på den skønsmæssigt fastsatte erstatning til klageren.

 

Vedrørende pension bemærkes, at klageren, der har krav på overenskomstmæssig løn, også findes at have krav på pension fra det fyldte 20. år. Indklagede har været forpligtet til at opkræve klagerens andel heraf over lønnen. Da dette ikke er sket findes klageren at være berettiget til at kræve, at indklagede betaler såvel klagerens som indklagedes pension, der ubestridt er opgjort til 9.470,25 kr.

 

Indklagede findes ved passivitet at være afskåret fra   kræve tilbagebetaling af løn fra første uge af 1999, der muligt blev udbetalt med urette. Klageren frifindes derfor for dette krav.

 

Herefter fastsættes den erstatning, der tilkommer klageren skønsmæssigt til samlet 40.000 kr.

 

 

 

T h i   b e s t e m m e s :

 

Indklagede, virksomhed B v/C, skal inden 14 dage til klageren, elev A, betale 40.000 kr.

 

Hver part betaler sine egne omkostninger.

 

Denne kendelse kan senest 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene.