Opfølgning / Opfølgning til
Resume

Resumé

Socialstyrelsen traf afgørelse om at begrænse samkvemmet mellem A og hendes barn B, der var tvangsmæssigt fjernet fra hjemmet. Begrænsningerne bestod bl.a. i, at telefonsamtaler foregik med medhør.

A gjorde gældende, at denne begrænsning i samkvemmet var i strid med grundlovens § 72 og savnede hjemmel i bistandsloven.

Ombudsmanden udtalte, at et så væsentligt indgreb i privatlivets fred som det her foreliggende kræver klar og sikker hjemmel i lovgivning. Han nærede derfor betænkelighed ved at anse indgrebet for hjemlet i medfør af en analogi af regler om brevkontrol udstedt i henhold til bistandsloven. Desuden anså ombudsmanden begrænsningen for et indgreb i den ved grundlovens § 72 sikrede ret til at føre hemmelige telefonsamtaler. Ombudsmanden lagde ved afgørelsen til grund, at den i § 72 indeholdte beskyttelse gælder både inden og uden for strafferetsplejen. Ombudsmanden fandt endvidere på baggrund af formålet med grundlovens § 72 og et enigt standpunkt i teorien, at der ikke på tidspunktet for den trufne afgørelse forelå fornødent retligt grundlag for at fravige kravet i § 72 om retskendelse.

Under hensyn til den tvivl, der dog må siges at bestå om de rejste spørgsmål, fandt ombudsmanden ikke fuldt tilstrækkeligt grundlag for at kritisere de gældende regler som værende uden hjemmel eller grundlovsstridige. Ombudsmanden henstillede dog til Socialministeriet, at en udtrykkelig lovregulering søgtes tilvejebragt, og han gjorde Retsudvalget bekendt med sin udtalelse. (J. nr. 1989-579-062).

Den fulde tekst

Begrænsninger i tvangsfjernet barns adgang til fortrolige telefonsamtaler med moderen.

 

A klagede over en afgørelse fra Socialministeriet om begrænsning af samkvemmet mellem A og dennes søn B, der var anbragt på behandlingshjem.

Det fremgik af de foreliggende oplysninger, at A i 1974 flyttede til Danmark fra Færøerne, hvor hun var født og opvokset. Allerede på det tidspunkt havde hun et alkoholmisbrug samt psykiske problemer. Siden 1976 havde hun været i kontakt med de sociale myndigheder. Den 14. maj 1979 fik hun med C sønnen B. Faderen har ifølge folkeregisteret været forsvundet siden 18. december 1986.

I august 1986 blev B indlagt på H Hospital på grund af dobbeltsyn, gamle blå mærker og ledsymptomer. Den 25. september 1986 blev han med moderens samtykke anbragt på døgninstitution uden for hjemmet. Dagen efter trak hun samtykket tilbage, og Københavns Børne- og Ungdomsnævn traf den 28. oktober 1986 afgørelse om anbringelse af ham uden samtykke i henhold til bistandslovens § 123, stk. 1, nr. 1. Den 13. november 1986 blev han indskrevet på et behandlingshjem, hvor han siden har haft ophold.

Den tvangsmæssige anbringelse på institutionen er flere gange blevet opretholdt af Københavns Børne- og Ungdomsnævn og senest stadfæstet af Østre Landsret ved dom afsagt den 7. april 1989.

Samkvemmet mellem B og moderen har været problematisk, bl.a. fordi hun havde svært ved at overholde besøgsaftaler samt gjorde B urolig ved telefonopringninger, hvori hun opfordrede ham til at forlade institutionen.

Københavns Børne- og Ungdomsnævn traf i august 1988 afgørelse om at begrænse samkvemmet mellem A og B. Der blev bl.a. bestemt følgende:

"Al kontakt foregår under overvågning, det vil sige, at den ugentlige telefonsamtale er med medhør, breve bliver læst samt personligt samvær bliver overvåget."

Nævnet lagde herved vægt på, at det var blevet oplyst, at A telefonisk havde opfordret B til at stikke af fra behandlingshjemmet samt til, at de sagkyndiges herunder psykologens opfattelse var, at overvågning var nødvendig for B's fortsatte udvikling.

Denne afgørelse påklagede A til Socialstyrelsen, idet A henviste til, at begrænsningen i samkvemmet er i strid med grundlovens § 72 og dertil savner hjemmel i bistandsloven.

Styrelsen tiltrådte ved skrivelse af 2. januar 1989 nævnets afgørelse og henviste for så vidt angik det retlige grundlag for afgørelserne til en skrivelse af 22. juni 1988 fra Socialministeriet til Folketingets Retsudvalg. I denne skrivelse besvarede Socialministeriet følgende spørgsmål:

"Finder ministeren, at bekendtgørelse nr. 885 af 11. december 1986 om magtanvendelse i daginstitutioner for børn, § 10, udgør tilstrækkelig hjemmel til telefonaflytning i form af såkaldt medhør?"

Ministeriet svarede på følgende måde:

"I medfør af bistandslovens § 14, stk. 5, fastsætter socialministeren nærmere regler om betingelserne for anvendelse af sikrede og lukkede afdelinger, isolation, fiksering m.v. i institutioner beregnet til døgnophold for børn og unge.

I Socialministeriets bekendtgørelse nr. 885 af 11. december 1986 er de nærmere regler herom fastsat, ligesom der er fastsat regler for fratagelse af besøgsret og brevkontrol.

Disse foranstaltninger må kun iværksættes, når forholdene i det enkelte tilfælde gør det absolut påkrævet, og kun i det omfang, pædagogiske midler har vist sig utilstrækkelige.

I bekendtgørelsens § 10 er det fastsat, at såfremt det i det enkelte tilfælde findes absolut påkrævet af hensyn til barnets eller den unges velfærd at kontrollere ud- eller indgående post, kan institutionens leder efter aftale med det sociale udvalg undtagelsesvis træffe bestemmelse herom. Åbning af udgående og indgående breve kan da kun finde sted med samtykke fra og i overværelse af barnet eller den unge.

Ønsker barnet eller den unge ikke, at et indgået brev åbnes, kan dette uåbnet returneres til afsenderen med forklarende ledsageskrivelse.

Ønsker barnet eller den unge ikke, at et udgående brev åbnes, tilintetgøres det.

Det er Socialministeriets opfattelse, at de reale hensyn, der kan gøre det nødvendigt at kontrollere barnets eller den unges ind- og udgående post, gør sig gældende med samme vægt med hensyn til barnets eller den unges telefonsamtaler.

En telefonaflytning i form af såkaldt medhør kan efter Socialministeriets opfattelse sidestilles med brevkontrol og ske med hjemmel i bekendtgørelsens § 10.

Socialministeriet lægger herved vægt på, at ved telefonaflytning i form af såkaldt medhør har barnet eller den unge de samme garantier og reaktionsmuligheder som ved brevkontrol.

Telefonaflytning i form af såkaldt medhør vil således kun kunne finde sted med samtykke fra barnet eller den unge og ifølge sagens natur under barnets eller den unges tilstedeværelse.

Ønsker barnet eller den unge ikke, at en indgående telefonsamtale aflyttes i form af såkaldt medhør, kan telefonsamtalen afbrydes med en forklaring til den, der har ringet op.

Ønsker barnet eller den unge ikke, at en udgående telefonsamtale aflyttes, føres samtalen ikke.

Under hensyn til at telefonkontakt for nutidens børn og unge formentlig vil være et oftere brugt kommunikationsmiddel end brevskrivning, vil Socialministeriet imidlertid overveje, om der kan være behov for at ændre bekendtgørelsen og fastsætte særlige regler for kontrol med telefonsamtaler."

Socialministeriet vedlagde samtidig en udtalelse af 22. april 1988 fra Justitsministeriets lovafdeling. Justitsministeriet refererede heri den statsretlige litteratur og redegjorde for den foreliggende rets- og ombudsmandspraksis vedrørende grundlovens § 72 samt gennemgik forarbejderne til bistandslovens § 14, stk. 5 og 6. Ministeriet konkluderede følgende:

"På den baggrund er der efter Justitsministeriets opfattelse ikke efter bestemmelserne i grundlovens § 72 og § 77 noget til hinder for, at der i bekendtgørelsens § 10 er fastsat regler om adgangen til at kontrollere ud- og indgående post. Bestemmelserne har efter Justitsministeriets opfattelse også fuldt ud hjemmel i bistandslovens § 14, stk. 5 og 6."

Socialministeriet stadfæstede i en skrivelse af 16. marts 1989 Socialstyrelsens afgørelse og henholdt sig til Justitsministeriets ovennævnte udtalelse af 22. april 1988 for så vidt angik spørgsmålet om afgørelsens forenelighed med grundlovens § 72.

I en skrivelse af 14. juli 1989 til mig oplyste Socialministeriet, at en ændring af bekendtgørelse om magtanvendelse m.v. var under udarbejdelse, og at det var hensigten at fastsætte regler om kontrol med telefonsamtaler.

Bekendtgørelsen er senere blevet ændret ved bkg. nr. 283 af 26. april 1990, således at den nu indeholder regler om børns/unges adgang til at føre telefonsamtaler, jf. nedenfor s. 9.

 

I et brev til A anførte jeg følgende:

"1) Afgørelserne om, at telefonsamtalerne mellem (A) og (B) skulle overvåges, blev truffet i henhold til den dagældende § 10 i bkg. nr. 885 af 12. november 1986 om magtanvendelse m.v. i døgninstitutioner for børn og unge og i døgnopholdssteder for børn og unge for flere end 4 personer. Bestemmelsen havde følgende indhold:

" § 10. Såfremt det i det enkelte tilfælde findes absolut påkrævet af hensyn til barnets eller den unges velfærd at kontrollere ud- og indgående post, kan institutionens leder efter aftale med det sociale udvalg undtagelsesvis træffe bestemmelse herom. Åbning af udgående og indgående breve kan da kun finde sted med samtykke fra og i overværelse af barnet eller den unge.

Stk. 2. Ønsker barnet eller den unge ikke, at et indgået brev åbnes, kan dette uåbnet returneres til afsenderen med forklarende ledsageskrivelse.

Stk. 3. Ønsker barnet eller den unge ikke, at et udgående brev åbnes, tilintetgøres det."

Bekendtgørelsen er udstedt i henhold til § 14, stk. 5 og 6, i lov om social bistand, som har følgende indhold:

" § 14.....

Stk. 5. Anvendelse af sikrede og lukkede afdelinger, isolation, fiksering m.v. i institutioner beregnet til døgnophold for børn og unge og for voksne med vidtgående fysiske eller psykiske handicap må alene ske, når forholdene i det enkelte tilfælde gør det absolut påkrævet. Socialministeren fastsætter nærmere regler om betingelserne herfor. Aflåsning om natten af værelser i sikrede afdelinger betragtes ikke som isolation.

Stk. 6. Under andre døgnophold uden for hjemmet end nævnt i stk. 5, som er formidlet af det sociale udvalg, må magtanvendelse kun ske, når forholdene i det enkelte tilfælde gør det absolut påkrævet. Socialministeren fastsætter nærmere regler herom."

Der er ikke i forarbejdsbemærkningerne til bestemmelserne, som blev indsat ved lov nr. 258 af 8. juni 1978 og lov nr. 301 af 6. juni 1984, taget stilling til, om ministeriet herefter skulle anses for bemyndiget til at fastsætte regler om kontrol med korrespondance og telefonsamtaler.

 

2) Det følger af det almindelige legalitetsprincip, at et så væsentligt indgreb i privatlivets fred som det her foreliggende kræver klar og sikker hjemmel i lovgivningen, jf. herved også betænkning 1039/1985 om tvangsindgreb uden for strafferetsplejen, s. 48-49, hvor brud på bl.a. telefonhemmeligheden karakteriseres som "usædvanligt og ofte meget indgribende."

Som sagen er forelagt for mig, må jeg lægge til grund, at Socialministeriet fandt at kunne støtte adgangen til at begrænse (B's) og (A's) adgang til at føre fortrolige telefonsamtaler på en analogi af reglerne om brevkontrol i § 10 i den dagældende magtanvendelsesbekendtgørelse.

Under hensyn til, at der var tale om en begrænsning i en rettighed, der er undergivet særlig beskyttelse i grundlovens § 72 (jf. nedenfor, pkt. 3) må jeg nære betænkelighed ved at tilslutte mig denne opfattelse, især henset til, at der ikke i bistandslovens § 14, stk. 5 og 6, udtrykkeligt er taget stilling til, om bemyndigelsen for socialministeren overhovedet omfatter adgangen til at fastsætte regler om kontrol med korrespondance og telefonsamtaler.

 

3) De har i klagen rejst spørgsmål om, hvorvidt det er foreneligt med grundlovens § 72, at beslutningen om begrænsningen i (B's) og (A's) adgang til at føre telefonsamtaler blev truffet administrativt og ikke ved retskendelse.

Grundlovens § 72 har følgende indhold:

" § 72. Boligen er ukrænkelig. Husundersøgelse, beslaglæggelse og undersøgelse af breve og andre papirer samt brud på post-, telegraf-og telefonhemmeligheden må, hvor ingen lov hjemler en særegen undtagelse, alene ske efter en retskendelse."

Bestemmelsen i § 72 bygger på en forudsætning om, at der er tilsikret borgerne adgang til at føre telefonsamtaler, som ikke aflyttes af andre end de parter, der deltager i samtalerne, og at det ikke uden parternes egen medvirken meddeles andre, at samtalen har fundet sted. I lov nr. 84 af 11. maj 1897 om telegrafer og telefoner §§ 17 og 18 er der givet indenrigsministeren (nu kommunikationsministeren) bemyndigelse til i koncessionerne til telefonselskaberne at pålægge de ansatte tavshedspligt. Kapitel 71 i retsplejeloven indeholder nærmere regler om, i hvilke tilfælde og efter hvilken fremgangsmåde politiet kan foretage telefonaflytning; det er herved lagt til grund, at der tilkommer borgerne en ret til at føre fortrolige telefonsamtaler med hinanden.

I den her foreliggende sag blev det bestemt, at samtaler mellem (B) og (A) kan overvåges af personalet på den måde, at der kobles medhør til telefonen. Begrænsningen blev i forvejen meddelt (B) og (A), og det stod dem således frit for at føre samtalerne på de stillede vilkår eller helt at afstå herfra.

Ved bedømmelsen af, om der herved blev gjort indgreb i den i grundlovens § 72 forudsatte telefonhemmelighed må det efter min mening tillægges afgørende betydning, at beslutningen indebar, at (A) og (B) var afskåret fra at føre fortrolige telefonsamtaler. Selv om der ikke var tale om et skjult indgreb - dvs. en aflytning om hvilken den pågældende ikke var vidende - må indgrebet efter min opfattelse alligevel anses for omfattet af grundlovens § 72. Der eksisterede for (A) og (B) ingen mulighed for at føre fortrolige telefonsamtaler, idet de enten måtte acceptere medhør eller helt afstå fra at føre telefonsamtaler. De var således afskåret fra at udnytte den i grundloven forudsatte ret til telefonhemmelighed. - Jeg henviser herved også til grundlovens udtrykkelige bestemmelser om posthemmeligheden, hvorefter ikke blot de direkte brud på posthemmeligheden, men også afskærelsen af postkommunikationen i form af beslaglæggelse af breve er omfattet af bestemmelsen.

På denne baggrund må de stillede vilkår efter min opfattelse anses for et brud på den i grundlovens § 72 sikrede ret til at føre hemmelige telefonsamtaler.

 

4) Der har i den statsretlige litteratur været rejst tvivl om, hvorvidt beskyttelsen i § 72 gælder for indgreb, der foretages uden for strafferetsplejen, jf. herved Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, II, 3. udgave ved Ole Espersen, 1980, s. 626. I nyere statsretslitteratur er det dog den overvejende opfattelse, at bestemmelsen gælder indgreb såvel inden for som uden for strafferetsplejen, jf. herved Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer, 1973, s. 360, Henrik Zahle, Dansk Forfatningsret, bind 3, 1989, s. 192-193, Peter Germer, Statsforfatningsret, bind II 1989, s. 94 ff samt Peer Lorenzen, Karnovs Lovsamling, 12. udgave 1989, bind 1, s. 13 med note 227.

Udvalget vedrørende visse forvaltningsretlige spørgsmål lagde i betænkning nr. 1039/1985 om tvangsindgreb uden for strafferetsplejen i forbindelse med sine overvejelser og forslag - som en følge af den tvivl, der forelå om spørgsmålet - til grund, at § 72 også gælder uden for strafferetsplejen, se bet. s. 20 og s. 133.

I dommene UfR 1933.617 Ø, UfR 1942.423 Ø og UfR 1952.538 H blev det lagt til grund, at bestemmelsen finder anvendelse uden for strafferetsplejen, mens der ikke i UfR 1976.184 H blev taget stilling hertil fra flertallets side. En dissentierende dommer gav udtryk for, at bestemmelsen ikke finder anvendelse på forhold uden for strafferetsplejen. En anden dommer fandt, at bestemmelsen efter sin ordlyd og i overensstemmelse med den overvejende opfattelse i teori og praksis, ikke kan forstås således, at den kun gælder inden for den egentlige strafferetspleje.

I nyere lovgivning er det forudsat, at § 72 tager sigte på forhold både inden for og uden for strafferetsplejen, jf. eksemplerne s. 84-85 i betænkning nr. 1039/1985 på bestemmelser, der udtrykkeligt fraviger kravet om retskendelse forud for indgreb af den type, der er omhandlet i § 72.

Selv om de foreliggende retskilder ikke er aldeles entydige, finder jeg dog - især på baggrund af den enige opfattelse i den nyeste statsretslitteratur samt den i nyere lovgivning indeholdte forudsætning - at måtte lægge til grund, at den i § 72 indeholdte beskyttelse gælder både inden for og uden for strafferetsplejen.

 

5) Det følger af § 72, at indgreb i de af bestemmelsen omfattede rettigheder alene kan bestemmes ved retskendelse, dvs. af domstolene og ikke alene af forvaltningen.

Kravet om retskendelse kan dog fraviges, såfremt en "lov hjemler en særegen undtagelse". Det antages at følge heraf, at der skal foreligge klar støtte i lovgivningen for, at kravet om retskendelse kan anses for fraveget, jf. Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer 1973, s. 365, Henrik Zahle, Dansk Forfatningsret, bind 3, 1989, s. 194, Peter Germer, Statsforfatningsret, bind II, 1989, s. 101, betænkning nr. 1039/1985, s. 138 samt John Vogter og Henrik Dahl Sørensen i Juridisk Grundbog, 4. udgave, bind 2, 1989, s. 48.

Dele af den statsretlige litteratur har endog lagt til grund, at § 72 indeholder et delegationsforbud, således at det ikke ved lov kan overlades til forvaltningen ved anordning at bestemme, at kravet om retskendelse fraviges, jf. herved Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, bind II, 3. udgave ved Ole Espersen 1980, s. 488 og Henrik Zahle, Dansk Statsforfatningsret, bind 3, 1989, s. 108.

 

6) På tidspunktet for de i den foreliggende sag trufne afgørelser forelå der hverken i bistandsloven eller i bekendtgørelsen om magtanvendelse nogen stillingtagen til spørgsmålet om begrænsning i adgangen for klienter på børne- og ungdomsinstitutioner til at føre telefonsamtaler med udenforstående (herunder deres forældre), og således heller ikke til, om eventuelle begrænsninger kunne besluttes administrativt, og ikke ved retskendelse. Som anført må jeg forstå Socialministeriets skrivelse af 22. juni 1988 til Retsudvalget og ministeriets udtalelse af 14. juli 1989 til mig således, at ministeriet mener, at en sådan fravigelse kunne støttes på en analogi af reglerne om brevkontrol i § 10 i den dagældende magtanvendelsesbekendtgørelse vedrørende kontrol med ud- og indgående post.

På baggrund af bestemmelsens formål og det enige standpunkt i teorien, hvorefter en fravigelse af kravet om retskendelse forudsætter et klart og sikkert hjemmelsgrundlag, må jeg anse Socialministeriets opfattelse for uholdbar.

Der forelå således efter min mening ikke på tidspunktet for de her trufne afgørelser fornødent retligt grundlag for at antage, at et indgreb som det foreliggende kunne besluttes administrativt. Allerede af denne grund må jeg derfor være af den opfattelse, at de trufne afgørelser savnede fornøden hjemmel.

 

7) Socialministeriet har ved bkg. nr. 283 af 26. april 1990 ændret bekendtgørelsen om magtanvendelse. §§ 9 og 10 i bekendtgørelsen indeholder nu følgende bestemmelser:

" § 9. Såfremt forholdet mellem et barn eller en ung og forældrene eller andre er udviklet således, at det af hensyn til barnets eller den unges velfærd findes absolut påkrævet at afbryde eller begrænse samkvemmet med begge forældrene eller med en af dem eller andre, kan den anbringende kommunalbestyrelse undtagelsesvis og for en bestemt periode bestemme, at gensidige besøg ikke må finde sted eller kun i et nærmere bestemt omfang, og at barnet eller den unge ikke må modtage breve, telefonsamtaler eller andet fra de pågældende. Bestemmelsen skal meddeles barnet eller den unge og den, med hvem samkvem begrænses.

Stk. 2. Beslutning om at afbryde eller begrænse barnets eller den unges forbindelse med forældremyndighedens indehaver skal træffes af det særlige udvalg efter den sociale styrelseslovs § 3, jf. lovens § 67, stk. 2. En beslutning, der vedrører en periode ud over 3 måneder, skal træffes efter reglerne i lovens § 126, jf. lovens § 67, stk. 4.

Stk. 3. Institutionens leder kan i de i stk. 1 nævnte tilfælde undtagelsesvis træffe foreløbig bestemmelse om fratagelse af besøgsret, indtil den rette myndighed efter stk. 1 eller stk. 2 hurtigst muligt og senest 3 dage efter tager stilling til spørgsmålet.

§ 10. Såfremt det i det enkelte tilfælde findes absolut påkrævet af hensyn til barnets eller den unges velfærd at kontrollere ud- og indgående post og telefonsamtaler, kan institutionens leder efter aftale med kommunalbestyrelsen undtagelsesvis træffe bestemmelse herom. Åbning af udgående og indgående breve kan da kun finde sted med samtykke fra og i overværelse af barnet eller den unge. Kontrol af telefonsamtaler i form af medhør kan kun finde sted med samtykke fra barnet eller den unge. Såfremt medhør finder sted, skal den person, med hvem telefonsamtalen føres, gøres opmærksom herpå.

Stk. 2. Ønsker barnet eller den unge ikke, at et indgående brev åbnes, kan dette uåbnet returneres til afsenderen med forklarende ledsageskrivelser. Ønsker barnet eller den unge ikke, at der sker medhør ved en indgående telefonsamtale, kan telefonsamtalen afbrydes med en forklaring til den, der har ringet op.

Stk. 3. Ønsker barnet eller den unge ikke, at et udgående brev åbnes, tilintetgøres det. Ønsker barnet eller den unge ikke, at der sker medhør ved en udgående telefonsamtale, føres samtalen ikke."

Som det ses, er det i den nye affattelse af magtanvendelsesbekendtgørelsen lagt til grund, at indgreb i post-og telefonhemmeligheden kan besluttes administrativt, uden at det er anført, at der herved er sket en fravigelse af kravet i grundlovens § 72 om retskendelse.

 

8) Som anført ovenfor under pkt. 2) finder jeg det tvivlsomt, om der i lov om social bistand, § 14, stk. 5 og 6, overhovedet er hjemmel til at fastsætte regler om indgreb i meddelelseshemmeligheden. Som følge heraf og på baggrund af det under pkt. 3) - 6) anførte må det anses for så meget desto mere tvivlsomt, om der er hjemmel til at fravige kravet i grundlovens § 72 om retskendelse. Under hensyn til den tvivl, der dog må siges at kunne bestå vedrørende de rejste spørgsmål, finder jeg imidlertid ikke at have fuldt tilstrækkeligt grundlag for at kritisere de gældende regler som værende uden hjemmel og/eller grundlovsstridige. Jeg har dog fundet at burde henstille til socialministeren, at en udtrykkelig lovregulering af de rejste spørgsmål søges tilvejebragt, jf. i overensstemmelse hermed betænkning 1039/1985, s. 138 og s. 157, hvor det fremhæves, at det er vigtigt, at der i lovgivningen er taget stilling til både beføjelsernes omfang, og om retskendelser skal indhentes."

Jeg gjorde i medfør af ombudsmandslovens § 11 og ombudsmandsinstruksens § 10 Folketingets Retsudvalg bekendt med min opfattelse.