Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Resume

Udtalt, at det følger af § 29, stk. 1, i den kommunale styrelseslov, at et udvalgsmedlem ikke mod betaling må yde en præstation til den gren af kommunens forvaltning, der forestås af vedkommende udvalg, på grundlag af en bunden (ikke-offentlig) licitation, medmindre forholdene særligt taler herfor, og kommunalbestyrelsen har godkendt, at en aftale indgås uden forudgående offentlig licitation.

I det foreliggende tilfælde havde udvalgsmedlemmet ikke indgået aftale med kommunen om en præstation til den gren af kommunens forvaltning, der blev forestået af vedkommende udvalg. Aftalen var indgået mellem kommunen og en hovedentreprenør, og udvalgsmedlemmet havde alene - som underentreprenør - indgået en aftale med hovedentreprenøren. Der opstod således ikke noget retsforhold mellem kommunen og det pågældende udvalgsmedlem.

Efter Indenrigsministeriets opfattelse er et udvalgsmedlems entreprisearbejde for en hovedentreprenør eller leverancer til en hovedleverandør, der har indgået aftale med kommunen, derfor ikke omfattet af bestemmelsen i § 29, stk. 1, i styrelsesloven.

Endvidere udtalt, at de samme hensyn som de, der ligger bag bestemmelsen i § 29, stk. 1, må føre til, at der på ulovbestemt grundlag må antages at gælde tilsvarende begrænsninger i tilfælde, hvor et udvalgsmedlem ikke er aftalepartner i forhold til kommunen, men dog har en væsentlig økonomisk interesse i den virksomhed, som indgår aftalen, jf. herved den kommenterede kommunale styrelseslov ved Preben Espersen m.fl., 1991, side 146.

Det tilsvarende må formentlig antages at gælde i tilfælde, hvor en kommune uden offentlig licitation indgår en aftale med en hovedentreprenør eller hovedleverandør, såfremt et udvalgsmedlem på forhånd er sikret en underentreprise eller underleverance, der udgør en væsentlig del af den samlede entreprise eller leverance.

Endvidere bemærket, at bestemmelsen i § 29, stk. 1, - som angivet i lovbemærkningerne - ikke er udtømmende, idet en kommune lovligt kan beslutte at stille strengere krav til de former, hvorunder kommunalbestyrelsesmedlemmer kan indgå aftaler om leverancer m.v.

til kommunen.

Endelig bemærket, at et udvalgsmedlem normalt vil være afskåret fra at deltage i udvalgets eller kommunalbestyrelsens behandling af en sag om udbud af arbejder, leverancer m.v., såfremt den pågældende har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald, jf. forvaltningslovens § 3, stk. 1, nr. 1. Et udvalgsmedlem vil som følge heraf kunne være inhabilt, uanset at den pågældende alene optræder - eller kan påregnes at optræde - som underentreprenør eller underleverandør.

I den konkrete sag fandt Indenrigsministeriet ikke, at udvalgsmedlemmet var afskåret fra at udføre arbejdet som underentreprenør for den hovedentreprenør, der af kommunen fik overdraget arbejdet.

Den fulde tekst

Udvalgsmedlem ikke afskåret fra at udføre arbejde som underentreprenør for en hovedentreprenør, der ved en indbudt licitation fik overdraget et kommunalt anlægsarbejde

I skrivelse af 17. juni 1991 anmodede Entreprenørforeningen under henvisning til § 61 a, jf. § 61, i lov om kommunernes styrelse Indenrigsministeriet om at omgøre en afgørelse af 16. maj 1991 fra Tilsynsrådet for Storstrøms Amt. Det er foreningens opfattelse, at tilsynsrådets afgørelse savner lovhjemmel og støtter sig til en fejlagtig fortolkning af § 29, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse eller dog i en misforståelse af de tilgrundliggende entreprise- og licitationsmæssige forhold i den konkrete sag.

I skrivelse af 2. juli 1991 meddelte Indenrigsministeriet, at ministeriet ikke er almindelig klageinstans i forhold til tilsynsrådene, og at ministeriet kun i de tilfælde, hvor tilsynsrådene har truffet afgørelse om anvendelse af sanktioner, jf. § 61, stk. 1-4, i den kommunale styrelseslov, er egentlig klageinstans. Ministeriet kan dog - eventuelt på grundlag af en henvendelse fra en borger, en organisation eller en anden offentlig myndighed - tage sager op til vurdering, hvis ministeriet har grund til at antage, at den retsopfattelse, tilsynsrådet har givet udtryk for, er urigtig eller hviler på et urigtigt faktisk grundlag.

Som meddelt i Indenrigsministeriets skrivelse anmodede ministeriet samtidig Tilsynsrådet for Storstrøms Amt om en udtalelse over Entreprenørforeningens klage.

Tilsynsrådet har med skrivelse af 31. juli 1991 fremsendt sagens akter til ministeriet og meddelt, at rådet kan henholde sig til sin udtalelse af 16. maj 1991.

Det fremgår af sagen, at teknisk udvalg i Holmegaard Kommune på et møde den 11. april 1991 udvalgte 5 firmaer til at afgive bud ved en indbudt licitation, heriblandt entreprenør Jens E. Pedersen.

Det fremgår endvidere af sagen, at entreprenør Jens E. Pedersen efterfølgende opfordrede byrådsmedlem Kurt Petersen, der tillige er medlem af teknisk udvalg og økonomiudvalget, til at afgive underentreprisetilbud på en del af hovedentreprisen.

Det er endvidere oplyst, at entreprenør Jens E. Pedersens tilbud på kr. 630.365 udgjorde det laveste tilbud ved den indbudte licitation. Ifølge det oplyste udgjorde underentreprisen ca. kr. 75.000.

Endelig er det oplyst, at byrådsmedlem Kurt Petersen ikke har deltaget i møder, hvor sagen har været behandlet, herunder teknisk udvalgs møde den 11. april 1991.

I skrivelse af 8. maj 1991 forespurgte Holmegaard Kommune Tilsynsrådet for Storstrøms Amt, hvorvidt et udvalgsmedlem kan udføre arbejder for den gren af kommunens forvaltning, der forestås af vedkommende udvalg, når arbejderne udføres i form af underentreprise efter afholdelse af indbudt licitation.

I skrivelse af 16. maj 1991 til Holmegaard Kommune udtalte Tilsynsrådet for Storstrøms Amt følgende:

»Ifølge § 29, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse må et udvalgsmedlem ikke mod betaling yde nogen præstation til den gren af kommunens forvaltning, der forestås af vedkommende udvalg, uden efter forudgået offentlig licitation, eller, hvor forholdene særlig taler derfor, i henhold til kommunalbestyrelsens vedtagelse.

Et udvalgsmedlem vil således kun kunne få overdraget arbejde inden for sit udvalgs område på grundlag af en indbudt licitation, hvis byrådet undtagelsesvis godkender dette. Dette gælder efter Tilsynsrådets opfattelse udførelse af arbejde både som hovedentreprenør og som underentreprenør.«

På baggrund af tilsynsrådets udtalelse indstillede Holmegaard Kommunes tekniske udvalg, at Jens E. Pedersen fik overdraget arbejdet mod, at byrådsmedlem Kurt Petersen blev udskudt som underentreprenør. Ifølge det oplyste blev indstillingen senere tiltrådt af økonomiudvalget samt af kommunalbestyrelsen på et lukket møde.

Som begrundelse for at anse tilsynsrådets fortolkning af bestemmelsen i styrelseslovens § 29, stk. 1, for fejlagtig har Entreprenørforeningen anført følgende:

»Den kommunale styrelseslovs § 29, stk. 1, omhandler tilfælde, hvor et kommunalt udvalgsmedlem mod betaling yder en præstation for den kommune, hvori han har udvalgssæde. Entreprenør Kurt Petersen stod imidlertid ikke i den konkrete sag over for at skulle udføre et arbejde for Holmegaard kommune. Kurt Petersens virksomhed har alene deltaget i en selvstændig tilbudsindhentning forestået af hovedentreprenøren Jens E. Pedersen. Der er således ikke fra kommunens side rettet henvendelse til Kurt Petersen og dennes tilbud til hovedentreprenøren kan aldrig konstituere et kontraktsforhold til Holmegaard kommune. Kurt Petersens rettigheder og forpligtelser som underentreprenør er alene bestemt af hans forhold til medkontrahenten, hovedentreprenør Jens E. Pedersen. Det ligger således i denne entreprisekonstellation, at det er hovedentreprenøren, der yder underentreprenøren betaling m.v., ligesom alle underentreprenørens eventuelle henvendelser vedrørende arbejdet skal rettes til hovedentreprenøren, for hvem han udfører arbejdet.

Det følger allerede af ovennævnte, at forholdet ikke er omfattet af Lov om kommunernes styrelse § 29, stk. 1.

Reglen i § 29 kan ikke udstrækkes til at gælde for kontrakter indgået på baggrund af selvstændige licitationer eller anden tilbudsindhentning foretaget af kommunens (potentielle) medkontrahenter på baggrund af disses individuelle valg. Det ligger her uden for det enkelte udvalgsmedlems magt at øve utilbørlig indflydelse, når han, som i den konkrete sag intet har haft at gøre med udvælgelsen af de indbudte hovedentreprenører og endvidere ikke har deltaget i sagens videre behandling i kommunen. Hans mulighed for misbrug af sin position til at fremme egne økonomiske interesser er dermed med sikkerhed elimineret.

Det bemærkes i den forbindelse, at Kurt Petersens underentreprisetilbud alene vedrører en mindre del af den samlede entreprise, og derfor under alle omstændigheder højst har haft en tilsvarende indflydelse på, at entreprenør Jens E. Pedersen blev lavestbydende ved konkurrencen. Det må endvidere pointeres, at det ikke spiller en rolle for Kurt Petersens engagement som tilbudsgiver ved underentreprisen, om hovedentreprisen af kommunen var udbudt i offentlig eller indbudt licitation.

Uden for de klare tilfælde, der er omfattet af Lov om kommunernes styrelse og almindelige habilitetsregler, er det foreningens opfattelse, at det er lovgivningsmagtens opgave at foretage en afvejning af de hensyn, som bestemmes af befolkningens tillid til den kommunale forvaltning kontra udvalgsmedlemmers ret til på lige fod med andre erhvervsdrivende at deltage i kommunale projekter.«

I denne anledning skal Indenrigsministeriet udtale følgende:

§ 29, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse har følgende ordlyd:

»Et udvalgsmedlem må ikke mod betaling yde nogen præstation til den gren af kommunens forvaltning, der forestås af vedkommende udvalg, uden efter forudgået offentlig licitation eller, hvor forholdene særlig taler derfor, i henhold til kommunalbestyrelsens vedtagelse.«

I bemærkningerne til § 29 i lovforslaget er der, jf. Folketingstidende 1967/68, 2. samling, till. A, sp. 126, bl.a. anført følgende:

»Ved bestemmelsen foreslås lovfæstet det principielle forbud mod, at et medlem af et udvalg mod betaling yder nogen præstation til den gren af kommunens forvaltning, der forestås af vedkommende udvalg, uden efter forudgået offentlig licitation. Dog er det - i lighed med reglerne i de nyere vedtægtsbestemmelser - foreslået, at kommunalbestyrelsen får adgang til at dispensere herfra, hvor forholdene måtte tale derfor.

For større arbejder og leverancer, der uden offentlig licitation ønskes overdraget et medlem af vedkommende udvalg, må det i almindelighed kræves, at kommunalbestyrelsens godkendelse indhentes i det enkelte tilfælde. For andre arbejder og leverancer stilles der ikke noget ubetinget krav herom; der er således efter bestemmelsen intet til hinder for, at en kommunalbestyrelse, der har vedtaget en ordning, hvorefter mindre arbejder og leverancer går på omgang blandt samtlige kvalificerede håndværkere og leverandører i kommunen, lader et udvalgsmedlem få adgang til at deltage heri på lige fod med andre næringsdrivende, således at kommunalbestyrelsens godkendelse ikke behøver at indhentes hver gang vedkommende udvalgsmedlem får andel i leverancerne.

Det bemærkes, at bestemmelsen alene indeholder minimumskrav. En kommunalbestyrelse vil kunne vedtage eller optage i styrelsesvedtægten, at der skal stilles strengere krav til de former, hvorunder kommunalbestyrelsesmedlemmer kan indgå aftaler med kommunen.«

Det følger af bestemmelsen i § 29, stk. 1, i styrelsesloven, at et udvalgsmedlem ikke mod betaling må yde præstation til den gren af kommunens forvaltning, der forestås af vedkommende udvalg, på grundlag af en bunden (ikke-offentlig) licitation, medmindre forholdene særligt taler herfor, og kommunalbestyrelsen har godkendt, at en aftale indgås uden forudgående offentlig licitation.

I det foreliggende tilfælde har udvalgsmedlemmet ikke indgået aftale med kommunen om en præstation til den gren af kommunens forvaltning, der forestås af vedkommende udvalg. Aftalen er indgået mellem kommunen og en hovedentreprenør, og udvalgsmedlemmet har alene - som underentreprenør - indgået en aftale med hovedentreprenøren. Der opstår således ikke noget retsforhold mellem kommunen og det pågældende udvalgsmedlem.

Efter Indenrigsministeriets opfattelse er et udvalgsmedlems entreprisearbejde for en hovedentreprenør eller leverancer til en hovedleverandør, der har indgået aftale med kommunen, derfor ikke omfattet af bestemmelsen i § 29, stk. 1, i styrelsesloven.

De samme hensyn som de, der ligger bag bestemmelsen i § 29, stk. 1, må imidlertid føre til, at der på ulovbestemt grundlag må antages at gælde tilsvarende begrænsninger i tilfælde, hvor et udvalgsmedlem ikke er aftalepartner i forhold til kommunen, men dog har en væsentlig økonomisk interesse i den virksomhed, som indgår aftalen, jf. herved den kommenterede kommunale styrelseslov ved Preben Espersen m.fl., 1991, side 146. Det tilsvarende må formentlig antages at gælde i tilfælde, hvor en kommune uden offentlig licitation indgår en aftale med en hovedentreprenør eller hovedleverandør, såfremt et udvalgsmedlem på forhånd er sikret en underentreprise eller underleverance, der udgør en væsentlig del af den samlede entreprise eller leverance.

Endvidere bemærkes, at bestemmelsen i § 29, stk. 1, - som angivet i lovbemærkningerne - ikke er udtømmende, idet en kommune lovligt kan beslutte at stille strengere krav til de former, hvorunder kommunalbestyrelsesmedlemmer kan indgå aftaler om leverancer m.v. til kommunen.

Endelig bemærkes, at et udvalgsmedlem normalt vil være afskåret fra at deltage i udvalgets eller kommunalbestyrelsens behandling af en sag om udbud af arbejder, leverancer m.v. eller om tilsyn med arbejder, leverancer m.v., såfremt den pågældende har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald, jf. forvaltningslovens § 3, stk. 1, nr. 1. Et udvalgsmedlem vil som følge heraf kunne være inhabilt, uanset at den pågældende alene optræder - eller kan påregnes at optræde - som underentreprenør eller underleverandør.

Indenrigsministeriet må i den foreliggende sag lægge til grund, at der ikke i kommunen er fastsat strengere regler vedrørende kommunalbestyrelsesmedlemmers leverancer m.v. til kommunen, samt at det pågældende udvalgsmedlems underentreprise, der ikke på forhånd var aftalt med hovedentreprenøren, kun vedrørte en mindre del af den samlede entreprise for kommunen.

Som sagen foreligger oplyst, må Indenrigsministeriet endvidere lægge til grund, at det pågældende udvalgsmedlem ikke har deltaget i kommunens behandling af den konkrete sag om udvælgelsen af de indbudte hovedentreprenører eller i sagens videre behandling i kommunen.

På denne baggrund finder Indenrigsministeriet ikke, at det pågældende udvalgsmedlem var afskåret fra at udføre arbejdet som underentreprenør for den hovedentreprenør, der af kommunen fik overdraget arbejdet.

Indenrigsministeriet beklager den sene besvarelse af foreningens henvendelse.

En kopi af denne skrivelse er sendt til Tilsynsrådet for Storstrøms Amt og Holmegaard Kommunalbestyrelse.

Med venlig hilsen

Emil le Maire

Officielle noter

Folketingstidende 1967/68, 2. samling, till. A, sp. 126. Den kommentere kommunale styrelseslov ved Preben Espersen m.fl., 1991, side 146.