Senere ændringer til afgørelsen
Resume

Patentankenævnet omstødte Patentdirektoratets afgørelse, hvorefter Magasin du Nord's registrerede M med en stjerne efter indsigelse var fundet at være en hindring for registrering af ansøgers M, drejet næsten 90 grader og indeholdende ordene »Mostly Men«.

Den fulde tekst

Et M med en stjerne ikke til hinder for registrering af det af ansøger ansøgte M, drejet 90 grader og indeholdende ordene »Mostly Men«.(* 1)

År 1995, den 19. maj afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Warnich-Hansen)

følgende

  

                           KENDELSE  

 i sagen j.nr. V 81/91:    Klage fra  

                           The Body Shop International PLC,  

                           Storbritannien,  

                           v/Internationalt Patent-Bureau  

                                   over  

                           Patentdirektoratets afgørelse  

                           af 20. september 1991  

                           af varemærkeansøgning  

                           nr. 5179 1987  

                           efter indsigelse fra  

                           A/S Th. Wessel & Vett,  

                           Magasin du Nord,  

                           København,  

                           v/Patentbureauet  

                           Hofman-Bang & Boutard A/S.  

Den 3. august 1987 indleverede klageren, THE BODY SHOP INTERNATIONAL PLC, Storbritannien, v/Internationalt Patent-Bureau, en ansøgning om registrering af et figurmærke vendt omtrent 90 grader bestående af et stort M indeholdende ordene Mostly Men for alle varer i klasse 3, især specielt angivne varer i denne klasse.

Ansøgningen blev den 10. oktober 1990 bekendtgjort i Dansk Varemærketidende.

Ved skrivelse af 10. december 1990 nedlagde A/S Th. Wessel & Vett Magasin du Nord, v/Hofman-Bang & Boutard A/S indsigelse mod registrering af det ansøgte mærke. Som begrundelse for indsigelsen anførtes:

».... Indsigelsen støttes på indsigernes danske varemærkeregistrering VR 442 1955 M figurmærke, der er indsigernes velkendte logo, og som er registreret for samtlige varer og tjenesteydelser i klasserne 1-42.

Der foreligger med andre ord i relation til det anmeldte mærke fuldstændig vareartslighed i nærværende sag.

Spørgsmålet drejer sig herefter om, hvorvidt der består den fornødne mærkelighed mellem de to udformninger af bogstavet M.

Det er indsigernes opfattelse, at bogstavet M i nærværende tilfælde er udformet i en sådan grad af lighed, at forbrugerne vil eller kan opfatte den anmeldte betegnelse M som hidrørende fra indsigernes virksomhed, eller forbrugerne kan dog få den opfattelse, at anmelderne af indsigerne har fået tilladelse til at benytte betegnelsen på det danske marked. Dette er ikke tilfældet.

Ved spørgsmålet om vareartslighed skal der stilles større krav til de adskillende elementer i mærkerne, end hvor talen er om mere almindelige indsigelsessager, hvor der ikke er vareartslighed.

Forvekslelighed er som bekendt produktet af vareartslighed og mærkelighed.

Når der er tale om identitet i enten mærke eller varer, skal der foreligge større adskillende elementer i henholdsvis varer og mærke, før det kan statueres, at der ikke er den fornødne forvekslelighed.

Hvad angår specielt udformningen af bogstavet M, er de to figurer som anført næsten identiske. At det anmeldte mærke er anmeldt som »væltet«, er sagen nærmest underordnet, idet iagttageren er ganske klar over, at der er tale om bogstavet M.

At der i bogstavets ene ben i anmeldernes figurmærke er indsat en tekst som MOSTLY MEN, er også sagen ret uvedkommende, da det markante i mærket er udformningen af bogstavet M, ligesom indsigernes mærke.

Eftersom der foreligger klar prioritet for indsigernes mærke, der blev registreret allerede i 1955, og da indsigernes mærke har været anvendt kontinuerligt og i stort omfang i det danske samfund, og dermed også er velkendt, skal vi henstille, at anmeldelsen afslås fra varemærkeregistrering'.

I skrivelse af 13. juni 1991 besvarede klageren indsigelsen som følger:

»Som grundlag for indsigelsen henviser indsigerne til deres tidligere registrerede mærke VR 0442 1955 udvisende et bogstav M med en stjerne. Dette mærke er registreret for alle varer og tjenesteydelser i klasserne 1-42.

Ved registreringen af indsigernes mærke har disse naturligvis ikke opnået nogen eneret til bogstavet M for alle varer og tjenesteydelser i klasserne 1-42, men alene en eneret til det afbildede M i forbindelse med en stjerne som vist i registreringen. Efter vor opfattelse er bogstavet M i indsigernes mærke ikke udformet på en sådan måde, at det selvstændigt ville kunne registreres. Det fornødne særpræg har mærket alene opnået derved, at der øverst tilhøjre for bogstavet M er anbragt en stjerne. Det er således i virkeligheden den nævnte stjerne, der giver mærket dets særpræg, og ved afgørelsen af spørgsmålet om, hvorvidt det ansøgte mærke er forveksleligt med indsigernes mærke, kan man derfor ikke nøjes med alene at betragte bogstavet M, der som anført ikke selvstændigt kunne registreres.

Det ansøgte mærke udviser ubestrideligt et M, der imidlertid næppe kan siges at være nogen fuldstændig kopi af indsigernes bogstav. At de to M'er udviser en vis lighed kan ikke vække nogen forundring, da der jo er tale om det samme bogstav. Ansøgernes M er formentlig, ligesom det er tilfældet med indsigernes M, ikke udformet på en måde, der særskilt ville kunne registreres, og det, der giver ansøgernes M dets særpræg, er dels at det er vendt omtrent 90 grader, dels at der i det ene af bogstavets »ben« er anført ordene Mostly Men, to ord der begge indledes med bogstavet M, der i mindre format er udformet som det store M.

Som det fremgår af ovenstående, udviser de to mærker, bortset fra den lighed der fremkommer ved, at der er tale om det samme bogstav, ikke nogen lighed, der er af betydning for spørgsmålet om deres forvekslelighed. Det ansøgte mærke opnår således sit særpræg ved at gøre brug af effekter, der ikke har den ringeste lighed med den stjerne, der er det karakteristiske ved indsigernes mærke.

Efter vor opfattelse kan der ikke blive tale om at anse mærkerne som forvekslelige, og direktoratet har da heller ikke modholdt indsigernes mærke. Til grund herfor har der naturligvis ligget den betragtning, at indsigernes registrering ikke giver nogen eneret til selve bogstavet M, og at det samme gælder det ansøgte mærke. Vi henviser herved til, at vi ved anmeldelsen af det ansøgte mærke havde begæret indsat en disclaimer herom, men at den udgik, da direktoratet i skrivelse af 26. januar 1990 udtalte, at den måtte anses som overflødig'.

Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 20. september 1991 og tog indsigelsen til følge med følgende begrundelse:

»....Da registreringen omfatter klasserne 1-42, er der varesammenfald, og det afgørende for, om mærkerne kan anses for forvekslelige, er herefter, om der er mærkelighed til stede. Dette mener direktoratet er tilfældet.

Ved registreringen af et mærke bestående af eller indeholdende et bogstav i særlig udformning, kan der ikke opnås beskyttelse mod andres brug eller registrering af det samme bogstav. Kun såfremt bogstaverne i deres udformning udgør forvekslelige mærker, kan en sådan brug eller registrering forbydes. Det er direktoratets opfattelse, at M'et i det ansøgte mærke er så godt som identisk med M'et i det registrerede mærke, og at udformningen af M'et har et vist særpræg. Såvel benene som de to dele i det midterste felt har forskellig tykkelse, og såvel foroven som forneden af benene er der felter, der går ud over disse. Da det næsten identiske M er det markante og væsentlige i mærkerne, må disse i deres helhed anses for at ligne hinanden så meget, at der er risiko for forveksling. Det forhold, at mærket er drejet ca. 90 grader, kan ikke ændre dette.

Mærkerne må således anses for forvekslelige, og indsigelsen er derfor taget til følge«.

Denne afgørelse har klageren THE BODY SHOP INTERNATIONAL PLC, Storbritannien, v/Internationalt Patent-Bureau, ved skrivelse af 20. november 1991 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at Patentdirektoratets afgørelse omstødes, da man ikke deler direktoratets og indsigernes opfattelse om forvekslelighed.

Klageren har den 2. juli 1992 indleveret en ankebegrundelse, hvori følgende anføres:

»I fortsættelse af vor skrivelse af 20. november 1991, hvormed vi på vegne ovennævnte engelske varemærkeansøgere indbragte Patentdirektoratets afslag af 20. september 1991 for Patentankenævnet, skal vi hermed underbygge vor påstand om, at det ansøgte figurmærke »M + Mostly Men« ( bilag 1 ) ikke er forveksleligt med indsigernes figurmærke »M + billedet af en stjerne« ( bilag 2 ) med følgende

ANKEBEGRUNDELSE

Vor påstand om ikke-forvekslelighed støttes på, at bogstavet M, som forefindes både i ansøgernes og indsigernes mærke, i sig selv totalt mangler særpræg, og at der herefter intet grundlag er for den antagelse, at de to mærker i deres helhed skulle være egnede til at hidføre forvekslinger, det være sig visuelt, lydligt eller på anden måde: der henvises herved til, at bogstavet M i det ansøgte mærke besidder et særpræg ved at være drejet 90 grader, at sentensen Mostly Men indtager en central plads deri og giver forklaringen på, hvorfor netop bogstavet M er anvendt, samt at indsigermærket viser en ganske normal og banal opstilling af bogstavet M og ikke indeholder tekst af nogen art, men derimod er udstyret med en stjerne, som der absolut intet findes, der svarer til i ansøgermærket, og som i realiteten er bærer af indsigernes mærkeret, eftersom bogstavet M som sådant, således som det er udformet, totalt er udelukket fra at kunne belægges med mærkeret.

BOGSTAVET M

I skrivelse af 20. september 1991 ( bilag 3 ) side 3 begrunder direktoratet afslaget med, at udformningen af indsigernes M

»... har et vist særpræg. Såvel benene som de to dele i det midterste felt har forskellig tykkelse, og såvel foroven som forneden af benene er der felter der går ud over disse«.

Medens vi kan tiltræde beskrivelsen af de enkelte dele af M'et, er vi voldsomt uenige med hensyn til spørgsmålet om bogstavets særpræg. Efter vort standpunkt er netop det M, der her er tale om, det i dette århundrede mest almindeligt anvendte M. Salmonsens Konversations Leksikon anvendte et M, der er identisk med indsigernes i hvert fald i 1894 ( bilag 4 ) og i 1905 gengaves samme M som typen på latinsk skrift ( bilag 5 ). Indsigernes M var således fra århundredets begyndelse ikke alene velkendt, men simpelthen det M, som indgår i det alfabet, der benyttes her i landet.

Vi henviser også til Hude & Olsen, Haandbog i Varemærkeret, side 42, ( bilag 6 ), der dels indeholder følgende angivelse om bogstavmærker, dels samtidig bekræfter, at indsigernes M også i 1946 var fuldstændig banalt, og m.h.t. dets udformning totalt manglede adskillelsesevne:

Benyttelsen af Tal og Bogstaver, som ikke har en så fremtrædende Form, at de kan anses for Figurmærker, må normalt stå åben for alle og enhver, de må være Almeneje, således at en enkelt Næringsdrivende ikke skal kunne tilegne sig disse Betegnelser til delukkende Brug (vor udhævelse).

Bilag 7 er en kopi af Carlsen, Varemærkeregistrering og Praksis (1980), pag 102-03, der viser, at M'et stadig er og bliver det samme, og vi kan herved yderligere henvise til, at på vort (ganske almindelige) tekstbehandlingsanlæg skrives uden mindste besvær (ved blot at vælge skrifttypen Dutch og en vis størrelse)

et stort M

Yderligere henvises til Bilag 8 , der er et katalog over de skrifttyper, der forefindes i softwareprogrammet COREL DRAW. Der er, som det fremgår, 8 skrifttyper, hvis bogstav M er identisk eller så godt som identisk med indsigernes M.

Kort sagt: indsigernes M er totalt blottet for særpræg: det vil efter vort standpunkt ikke kunne påvises, at der findes en mere anvendt og/eller banal udformning af dette bogstav. Følgelig må efter vor bedømmelse den omstændighed, at bogstavet M i ansøgermærket ikke er fuldstændig identisk med indsigernes M, at det er drejet omtrent - men ikke helt - 90 grader, hvilket visuelt giver et ganske andet helhedsindtryk, og at samme M genfindes som indledningsbogstav i ordene MOSTLY MEN (hvortil der absolut intet modsvarende findes i indsigermærket), tillægges væsentlig betydning.

Afslutningsvis skal i denne forbindelse anføres, at den omstændighed, at indsigermærkets M fremtræder i en vis størrelse efter vor overbevisning ikke på nogen måde kan være afgørende. Thi om et bogstav er stort, mellemstort eller lille afhænger ganske og aldeles af, i hvilken sammenhæng det betragtes. Forestiller man sig, at indsigernes M forstørredes 50, 100 eller endnu flere gange, således at det kunne dække Kongens Nytorv, ville det dog stadig være det foreliggende, i sin udformning fuldstændige banale, for særpræg blottede bogstav, det drejede sig om: og forestiller man sig omvendt, at M'et sattes ned i størrelse, således at det nogenlunde kom til at modsvare størrelsen af den typografi, der forefindes på en almindelig tekstside, ville dets fuldstændige mangel på særpræg klart blive bekræftet, således at ingen ville være i tvivl om, at spørgsmålet om størrelse - i forhold til hvad? - ikke kan og ikke bør kunne spille nogen rolle.

STJERNE I INDSIGERMÆRKET.

Indsigernes mærke »reddes« af stjernen, som er det, der forlener det med særpræg. Hele det for registreringen nødvendige særpræg må henføres til stjernen, hvorfor det umuligt - som indsigerne vil gøre det til - kan ses bort fra dette element ved den foreliggende forvekslelighedsbedømmelse: og da det mærke, der skal sammenlignes med, end ikke antydningsvis fremviser noget, der har med stjerner eller andre figurer overhovedet at gøre, ser vi ikke, hvorledes det skulle være muligt at komme udenom at tillægge indsigerens stjernefigur væsentlig betydning. Forestiller man sig, at indsigerne i sin tid havde anmeldt M alene, er der ikke ringeste tvivl om, at sådan registrering måtte og burde være nægtet. Thi bogstavet M isoleret, således som det fremtræder i indsigermærket, er og bliver blottet for særpræg, jfr. vore bemærkninger ovenfor og de fremlagte bilag. Det forhold, at bogstavet synsmæssigt (men absolut ikke beskyttelsesmæssigt) i nogen grad dominerer indsigermærket på stjernefigurens bekostning, kan herefter ikke tillægges nogen vægt. Dersom det ikke forholdt sig således, ville registreringsinstituttet kunne bruges - og misbruges - til helt uberettiget at forskaffe mærkeindehavere en uegentlig bogstavmærkebeskyttelse, som ikke tilkommer dem ved registrering af mærker, der - som det foreliggende - absolut ingen eneret hjemler til bogstavet i sig selv som bestanddel af det alfabet, der nu engang benyttes her i landet. At indsigerne ikke var på det rene med, at de fik registreret det mærke, de her har villet påberåbe sig, at det ikke er noget bogstavmærke (altså er sådant, der hjemler eneret til et bogstav som sådant) vægrer vi os meget bestemt ved at tro.

Det bedes endelig bemærket, at direktoratets afslag efter vor opfattelse må tages som udtryk for en vildfarelse med hensyn til såvel det ansøgte som det modholdte mærkes beskyttelsesindhold. Indsigernes mærke var slet ikke fremdraget af direktoratet under ansøgningens behandling, og ved skrivelse af 26. juli 1990 ( bilag 9 ), tilbageviste man anmeldernes begæring om indsættelse af en disclaimer med følgende bemærkning:

»Endvidere må disclaimeren »Der kræves ved registreringen ikke nogen eneret til bogstavet M som sådant« udgå, idet der ikke er særlig anledning til at antage, at mærkets registrering kan medføre tvivl med hensyn til varemærkerettens omfang, og derfor må anses for at være overflødig'.

Direktoratet var med andre ord slet ikke i tvivl om, at M'et i det ansøgte mærke ikke i sig selv er i besiddelse af særpræg, der på nogen måde kunne eller kan give ansøgerne eneret til bogstavet som sådant. At det samme må gælde det M, der er indeholdt i indsigermærket, behøver ingen nærmere påvisning, hvilket også følger af, at her optræder bogstavet på ganske normal vis.

Varemærkeregistrering VR 00.505 1992 »M«, ( bilag 10 ), kan tages til indtægt for, at direktoratets afslag ikke harmonerer med praksis. VR 00.505 1992 indeholder som eneste tekstelement et M, som er så godt som identisk med indsigernes og anmeldernes (og Salmonsens og Hude & Olsens o.s.v., o.s.v.).Skønt der er direkte varesammenfald mellem denne registrering og indsigernes registrering, blev VR 00.505 1992 »M« registreret, uden at indsigernes registrering blev modholdt.

Herefter tør vi gå ud fra, at ankenævnet vil redressere direktoratets vildfarelse og lade ansøgermærket registrere.

Ex tuto bedes tilføjet, at ansøgerne (klagerne) selvsagt fortsat vil fastholde, at deres mærke i hvert fald må kunne registreres, når ansøgningen suppleres med en disclaimer som den, der allerede i ansøgningsdokumentet begæredes indføjet, og som havde følgende ordlyd:

»Der kræves ved registreringen ikke nogen eneret til bogstavet M som sådant«.

Ved en sådan disclaimer - som hermed atter engang begæres indsat - vil med stor klarhed blive belyst, hvorfor der savnes grundlag for at anse de foreliggende mærker som mærkeretligt forvekslelige, ligesom indsigernes intentioner i retning af at blive stillet som havende en bogstavmærkebeskyttelse, der ikke tilkommer dem, stillet i relief.

For en ordens skyld bemærkes, at dersom ankenævnet måtte mene, at disclaimeren bør have en anden formulering end ovenfor angivet, kan vi ikke tro andet, end at ansøgerne (klagerne) vil akceptere den.

Under henvisning til alt, hvad hermed i sagen er anført, ser vi ikke rettere, end at de foreliggende mærker må og bør kunne passere side om side i registret, idet de i deres helhed ikke er forvekslelige, og ligheden udelukkende beror på et mærkeelement, som ikke er genstand for eneret'.

Indsigeren har ved skrivelse af 24. oktober 1992 nedlagt påstand om stadfæstelse og har anført:

».....Vi skal i øvrigt henholde os til det i vor indsigelsesskrivelse af 10. december 1990, anførte, ikke mindst, at den omstændighed, at der i anmelderens figurmærke er indsat teksten MOSTLY MEN, er af mindre betydning, eftersom det markante i mærkerne er den grafiske udformning af bogstavet M.

Denne grafiske udformning er identisk, hvilket jo til fulde også bekræftes af appellanterne selv.

Endvidere finder vi at kunne støtte påstand på det i Patentdirektoratets afgørelse anførte, der er en - ret præcis - konstatering af rækkevidden af sådanne varemærker, hvori indgår et bogstav, nemlig at »kun såfremt bogstaverne i deres udformning udgør forvekslelige mærker, kan en sådan brug eller registrering forbydes«. Det er netop det, der er tale om i nærværende tilfælde.

Appellanternes sondring mellem på den ene side bogstavet M set i relation til bogstavers særpræg og stjernens særpræg i indsigermærket, uden at der egentlig redegøres for stjernemotiver, skal vi ikke ofre mange bemærkninger på, eftersom vi er af den opfattelse, at sådan sondring og dissekering af mærket er forkert. Afgørende for varemærkernes forvekslingsbedømmelse er den konkrete udformning set i relation til de to respektive mærker, og her er der altså tale om næsten identitet.

Selvom anmeldelsen er sket efter den tidligere varemærkelov, er det dog værd at bemærke, at den ny varemærkelov af 6. juni 1991 netop påpeger, at et varemærkes form kan bestå af bogstaver og tal, jf. Varemærkelovens § 2, stk. 1, nr. 2.

De bemærkninger, som altså fremkommer i relation til udformningen af bogstavet M er derfor knap så relevante nu som tidligere.

Det anførte er meget rigtigt, men det ændrer ikke ved den kendsgerning, at der er tale om to varemærker, der i deres egenskab af varemærker er indbyrdes forvekslelige på grund af fornøden mærkelighed og vareartslighed.

Vi skal derfor henstille, at Patentdirektoratets afgørelse af 20. september 1992 stadfæstes, og at anmeldelsen VA 05.179 1987 afslås af de af Patentdirektoratet ved nævnte afgørelse anførte grunde.

Appellanterne har nogle enkelte bemærkninger om indsættelse af disclaimer, hvortil bemærkes følgende:

Der ses ikke på nogen måde at være behov for at indsætte en disclaimer, dels fordi der ikke er rejst tvivl om indholdet af anmeldelsen, kun, hvorvidt det anmeldte mærke er forveksleligt med tredjemands varemærke. Hvis man først begyndte at dissekere mærkerne sådan, som her ønsket af appellanterne, ville det i sin yderste konsekvens blive vanskeligt for Patentdirektoratet at opretholde princippet om, at det er mærkernes helhedsindtryk, der er afgørende for mærkernes beskyttelsesomfang og ikke de enkelte elementers større eller mindre særpræg.

I nærværende tilfælde er der som sagt tale om to distinktive varemærker udformet som et M, og når disse er indbyrdes forvekslelige, ses der ikke at være grund til at lade anmeldernes mærke registrere med bemærkning om, at der ikke er opnået noget eneret til bogstavet M som sådan.

Det er slet ikke det, sagen drejer sig om.

Som anført, gælder sagen spørgsmålet om, hvorvidt det anmeldte mærke er forveksleligt med A/S Th. Wessel & Vett, Magasin du Nords gennem mange år anvendte og registrerede varemærke i sin konkrete udformning.

Vi skal derfor henstille, at der ikke indsættes nogen disclaimer af nogen art, og ønskes dette, da bør sagen henvises til Patentdirektoratet til fornyet behandling'.

På et møde i Patentankenævnet den 4. november 1993 blev sagen kort drøftet men udsat efter begæring fra klageren, som var blevet opmærksom på, at det ansøgte mærke havde været i brug her i landet gennem længere tid.

I skrivelse af 31. januar 1994 har klageren anført som følger:

»....ansøgermærket blev introduceret i Danmark i november 1987. En artikel i Familie Journalen fra 2. december 1987 dokumenterer introduktionen af MOSTLY MEN produkter påført ansøgermærket. Heraf kan ses, at MOSTLY MEN produkter forhandledes bl.a. i Cityarkaden på Strøget i København. Dette bekræftes i en erklæring fra ansøgernes danske franchisetager, hvoraf bl.a. også fremgår, at medens der fandtes 3 The Body Shop butikker i Danmark i 1987, findes der idag 15 fordelt over hele landet (samt på Færøerne og et dansk skib). I foråret 1991 fandtes 5 butikker, hvilket fremgår af en brochure om MOSTLY MEN produkter på dansk, trykt i 3000 eksemplarer.

Den ældste The Body Shop butik er beliggende i Cityarkaden. I 1987 (da MOSTLY MEN blev lanceret) lå denne butik inde i arkaden, men for ca. halvandet år siden flyttede man til Cityarkadens hjørnebutik, Kr. Bernikows Gade/Østergade.

Som meddelt ved mødet den 4. november 1993 mener vi, at den sameksistens, der gennem lang tid har fundet sted mellem ansøgermærket og indsigermærket, er direkte relevant ved bedømmelsen af forvekslelighed. Inden vi anfører vort standpunkt for denne bedømmelse, vil vi kommentere et anbringende, som indsigerne er inde på i deres skrivelse af 24. oktober 1992. Indsigerne udtaler på side 2, 3. og 4. afsnit:

»Selvom anmeldelsen er sket efter den tidligere varemærkelov, er det dog værd at bemærke, at den ny varemærkelov af 6. juni 1991 netop påpeger, at et varemærkes form kan bestå af bogstaver og tal, jf. varemærkelovens § 2, stk. 1, nr. 2.

De bemærkninger, som altså fremkommer i relation til udformningen af bogstavet M , er derfor knap så relevante nu som tidligere.«

Til dette citat har vi to kommentarer.

For det først afgøres nærværende tvist efter den gamle varemærkelov (1959-loven), idet bekendtgørelsen af nærværende ansøgning fandt sted den 10. oktober 1991, altså før 1. januar 1992, jf. lov nr. 341 af 6. juni 1991, § 62.

For det andet er der under alle omstændigheder ikke sket nogen ændring for så vidt angår registrering af bogstaver. Særprægede bogstaver har længe kunnet registreres. Varemærkelovens § 2, stk. 1, nr. 2's præcisering af, at (også) bogstaver og tal kan registreres sætter ikke særprægskravet i § 13 ud af kraft for sådanne mærker. Der er ingen ændringer nævnt i forarbejderne til den nye varemærkelov, jf. Bemærkninger til lovforslag nr. L83 fremsat 23. januar 1991, side 12, og det følger af sagens natur, at der ikke vil kunne ske en udvidelse på det punkt, jf. Hude & Olsens betragtninger, citeret i vor skrivelse af 2. juli 1992, side 3. At der ikke er sket nogen ændring er bekræftet i noterne til varemærkeloven i Karnov, skrevet af Knud Wallberg og Anders J. Andersen, begge højtstående varemærkejurister fra Patentdirektoratet. Indsigernes påstand om, at »(d)e bemærkninger, som altså fremkommer i relation til udformningen af bogstavet M, er derfor knap så relevante nu som tidligere«, må derfor bero på en misforståelse af den nye varemærkelov.

Vi mener fortsat, at indsigernes M er totalt blottet for særpræg. I vor skrivelse af 2. juli 1992, side 4, øverst, udtalte vi, at det efter vor opfattelse ikke kan påvises, at der findes en mere anvendt/banal udformning af bogstavet M. Indsigerne har ikke kommenteret dette, hvilket er forståeligt, når henses til,

at Politiken og Berlingske Tidende anvender samme M....

at også Ekstra Bladet og BT anvender samme M,

at samme M også anvendes i ugebladene, jf. bl.a. Billedbladet og Se og Hør,

at lovene i Danmark indledes med Dronningens navn skrevet med det samme M,

at landets vigtigste domme offentliggøres i en skrifttype, der anvender samme M,

at også velkendte danske opslagsværker som Nudansk Ordbog og Gyldendals Leksikon anvender samme M, samt

at populære værker som H. C. Andersens Eventyr og Historier (1905), Johannes V. Jensens Kongens Fald (1944, trykt i 1973), Ludvig Holbergs Erasmus Montanus (trykt i 1970), Højskolesangbogen (1978) anvender et M, der er så godt som identisk med det M, som indsigerne hævder eneret til.

Under henvisning til ovenstående samt til ansøgernes bilag 4-8 er det hermed godtgjort, at M'et, sagen drejer sig om, er det M, der benyttes i landets aviser, love, domme, ugeblade, fag- og skønlitteratur samt andre populære skrevne værker, hvorfor det må lægges til grund, at M'et ikke på nogen måde kan siges at være »særligt udformet«.

Samme standpunkt var fremme i to Patentankenævnskendelser1, hvor ankenævnet stadfæstede Patentdirektoratets afslag af to figurmærker på grund af manglende særpræg. Der var tale om »ErhvervsPartner« og »BoligPartner«, og som man kan se fra bilagene 33a og 33b består disse mærker af en skrifttype, der er så godt som identiske med indsigernes skrifttype.

Det bemærkes, at det fra bilagene 30 og 31 vil ses, at den skrifttype, som M'et er udformet efter, ikke blot er almindelig, men den har også navne som »Times« og »Baskerville«. Dette kan sammenholdes med ansøgernes bilag 8 , hvoraf M'et ses anvendt i skrifttyperne »Brooklyn/Bookman«, »Casablanca/Casion«, »Centurion Old/Century old«, »Nebraska«,. »New Brunswick/New Century«, »Palmesprings/Palatino«, »Timpani/Tiffany« og »Toronto«. Ifølge vort tekstbehandlingsanlæg hedder skrifttypen »Dutch«. Det M, sagen drejer sig om, er altså fælles i mindst 18 forskellige skrifttyper, og er derved almeneje.

Vi bestrider ikke, at indsigernes M i sin tid blev registreret med rette. Men registreringens hele særpræg må tillægges stjernen. Overfor gjordes rede for »forskellen« mellem varemærkeloven fra 1959 og varemærkeloven fra 1991 (der er ingen forskel af betydning for sagen). Faktisk er den mest relevante lov i nærværende sag varemærkeloven fra 1936, den lov, som indsigermærket blev registreret efter. Indsigermærket blev registreret den 19. marts 1955 for »alle varearter«, (Klassificering af varer og tjenesteydelser blev indført ved 1959-loven, og indsigernes M mærke er siden blevet fornyet for klasserne 1-42, altså alle tænkelige varer og tjenesteydelser, herunder bemærkelsesværdigt også »tryktyper«, der er en vareart i klasse 16). Som det er Patentankenævnet bekendt, skal en varemærkeindehaver, der ønsker at opnå registrering baseret på indarbejdelse, dokumentere indarbejdelse for hver eneste vareart, mærket ønskes registreret for. Man kan umuligt have dokumenteret, at indsigermærket var indarbejdet for »alle varearter«, hvorfor man kan udlede, at indsigermærket blev registreret uden dokumentation for indarbejdelse af nogen art.

Hvor varemærkeretligt stærkt er et ikke særligt udformet enkelt bogstavmærke med en stjerne, der blev registreret uden bevis for indarbejdelse? Ja, dets beskyttelsefære er ekstremt lille, begrænset til identiske mærker. Medens vi kan gå med til, at ansøgernes M og indsigernes M er kvasi-identiske, mener vi, at mærkerne er forskellige på væsentlige punkter:

- ansøgermærket indeholder tekstelementet »Mostly Men«,

- ansøgermærket har en meget karakteristisk hældning på omtrent 9053,

- en total mangel på noget i ansøgermærket yderst til højre, der ligner en stjerne.

Bilag 35 er et billede af MOSTLY MEN produkter i brug i Danmark. Heraf ses, at M'et nærmest bliver en baggrundsgrafik, og at produkterne bliver benævnt »Mostly Men serien« og ikke »M serien«, hvilket også gælder den daglige omtale. Disse produkter er blevet og bliver stadig forhandlet c. 100 m fra indsigernes hovedkvarter, og ansøgerne bekendt er der aldrig opstået en forveksling mellem indsigernes og ansøgernes produkter i de 6 år, de sidstnævnte har været solgt i Danmark. Ikke alene er mærkerne forskellige, men den langvarige sameksistens understøtter ansøgernes anbringende om, at mærkerne ikke er forvekslelige i varemærkeretlig henseende.

Vi har ovenfor påvist, at bogstavet M i ansøgernes og indsigernes mærker mangler ethvert særpræg. Bogstavet er i den forliggende udformning så hyppigt anvendt, at det ikke vil kunne hævdes, at ansøgerne har kopieret indsigernes mærke. Ansøgerne har ikke haft det ringeste kendskab til indsigernes mærke, da de anmeldte mærket M MOSTLY MEN. Som bilag 36 vedlægger vi en liste over de 63 lande, hvor ansøgernes mærke er anmeldt eller registreret, førend det blev anmeldt her i landet.

Herefter begærer vi påny ansøgermærket registreret, med eller uden disclaimer.'

Sagen har herefter været drøftet på et møde i Patentankenævnet den 15. februar 1995.

For klageren (mærkeindehaver) mødte advokat Peter Larsen.

For indsigeren mødte advokat Chr. Levin Nielsen.

Parterne procederede sagen, idet de i det væsentlige henholdt sig til de skriftlige indlæg, som nærmere blev uddybet og kommenteret.

Klageren påpegede, at indsigerens M totalt mangler særpræg.

Det ansøgte mærke er forskelligt fra det modholdte, og den langvarige sameksistens af mærkerne har vist, at disse i varemærkeretlig henseende ikke er forvekslelige.

Indsigeren fandt ikke, at klageren havde ført bevis for brugen af det ansøgte M.

Ankenævnet skal udtale:

Som sagen nu foreligger oplyst for Ankenævnet findes det godtgjort, at det af Magasin du Nord registrerede M er udformet som det her i landet mest almindeligt forekommende M, således at det uden den registrerede stjerne savner særpræg. Da tillige det ansøgte mærke er drejet næsten 9053 og tydeligt indeholder ordene »Mostly Men«, findes der ikke at foreligge risiko for forveksling. Indsigelsen kan derfor ikke tages til følge hvorfor

bestemmes:

Det af Direktoratet modholdte varemærke findes ikke til hinder for registrering af det ansøgte.

Grønning-Nielsen Hans Chr. Thomsen J. C. Warnich-Hansen

Officielle noter

(* 1) Indsigelsessag