Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Bortfaldne rettigheder fra en europæisk patentansøgning genoprettet

 

År 1997, den 17. marts afsagde Patentankenævnet

 

 

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Terndrup Pedersen)

følgende

 

KENDELSE

i sagen j.nr. EP 1/95: Klage fra

Ahold Retail Services AG,

Holland,

v/Hofman-Bang & Boutard, Lehmann & Ree A/S

over

Patentdirektoratets afgørelse

af 22. november 1994 vedrørende

anmodning om genoprettelse af

EP application no. 90200412.6 i

Danmark,

(DK/EP patent nr. 0384539).

Den 21. februar 1990 indleverede Albro Bakkerijen B.V., NL v/Vereenigde Octrooibureax (Vereenigde) en ansøgning om europæisk patent på fremgangsmåde til fremstilling af frosne dejemner og brødprodukter.

Den 1. oktober 1990 blev ansøgningen overdraget til Ahold Retail Services AG, Schweiz (klageren i denne sag).

Med skrivelse af 11. januar 1993 fremsendte klagers nederlandske fuldmægtig Vereenigde til den danske fuldmægtig K. Skøtt-Jensen Patentingeniører A/S (Skøtt-Jensen) en såkaldt "intention to grant" og en kopi af patentbeskrivelse og -krav på engelsk.

Skrivelsen lød som følger:

"We enclose a notice of intention to grant, which has been issued in respect of the above-mentioned European patent application, together with a copy of the specification in the form in which it is proposed for grant, and a copy of the front page of the specification as originally printed.

[x] Please prepare a translation of the complete text, and file the translation in good time with your Patent office, in order that this patent, when granted, extends to Denmark.

[x] Please be informed that a copy of the decision to grant the patent will be sent to you in due course with a copy of this letter.

[x] Please send us the form(s) which is/are necessary for you

a) to file the translation of the text with your Patent Office, and/or

b) to take over the handling of the case once the patent has been granted and has thus entered the national phase.

Reminders of the payment of annuities, as well as all your debitnotes, should be sent to:

< > our office."

Den 14. januar 1993 bekræftede Skøtt-Jensen modtagelsen ved at telefaxe kopi af følgeskrivelsen af 11. januar 1993 med den håndskrevne påtegning "Received with thanks".

På kopi af samme følgeskrivelse bad Skøtt-Jensen pr. telefax om at få tilsendt kopi af figurer 2 og 3.

Med endnu en kopi af følgeskrivelsen af 11. januar 1993 fremsendte Vereenigde den 2. marts 1993 kopi af figur 1-3 til Skøtt-Jensen.

Med kopi af ovennævnte følgeskrivelse, oprindeligt dateret 11. januar 1993, sendte Vereenigde den 14. maj 1993 "Decision to Grant a European Patent Pursuant to Article 97 (2) EPC."

Den 8. november 1993 forespurgte Skøtt-Jensen ved følgende påtegning på følgeskrivelsen af 11. januar 1993 pr. fax; "Please advise whether this case has been granted or not".

Vereenigde svarede samme dag den 8. november 1993 som følger:

"We refer to your fax-letter of November 8, 1993.

Please be informed that we have sent you on May 14, 1993 a copy of the decision to grant.

As can be seen from the enclosed decision the patent has been granted on June 16, 1993.

Please inform us by return whether you have taken any necessary step to validate the national phase in your country."

Den 18. november 1993 sendte Vereenigde kopi af ovennævnte skrivelse påtrykt "REMINDER" til Skøtt-Jensen.

Kopi af samme skrivelse blev samme dag den 18. november 1993 af Skøtt-Jensen telefaxet til Vereenigde med påskriften: "SHORT: NO, we are sorry. Letter follows soon."

Den 20. december 1993 skrev Skøtt-Jensen følgende til Vereenigde:

"We refer to your fax of 8th inst. and are sorry to confirm that we have not earlier received any information as to the grant in this case. Our record show that there was no fax from you on May 14, 1993, and no such message has been received by mail.

In most cases, if we are not otherwise instructed, we do not prepare or file the EP-translations until we are informed of the date of grant, at least when we feel confident that we will receive such information (as according to your practice). We (and indeed the restoration division of the Danish Patent Office) would expect you to check whether the said information has been received timely.

There are two conditions for the filing of an application for restoration, viz. 1) that it is filed before 12 months after the non-observed term, and 2) that it is filed not later than two months after "the removal of the cause of non-compliance with the time limit", that is not later that 8th January 1994. Moreover, the act that should have been done for observing the term, should be done within the said time limits (filing translation and paying publication fee). Also the application fee should be paid.

We are of course prepared to work out the translation of short notice, should you decide to proceed. We regret the delay of the present full answer to you, but in fact we have spent time in searching for your original message, just making sure whether we could be of positive assistance in explaining excusable mistake, but we have not succeeded in finding it anywhere.

We wish to point out, however, that while it is imperative to file the said items before the 2 months term, you may well obtain a term extension of 2-4 months for filing the detailed explanation of the 'grounds for possible excuse'. Only know third party's rights may be established until actual restoration.

Therefore, please first of all confirm to us whether you wish to proceed. We shall ask for such confirmation not later than January 4, 1994.

The explanation can the be filed somewhat later om. We have to advise you that the restoration division - certainly also the appeal board - is almost hysterical with respect to checks and double checks, and apparently we can be of no help; even if we should find your message hidden at some incredible place you would still have to justify why or how - with all expectable professional care - it could happen that the relevant check was not made or was made wrongly somehow. You are welcome to send us a confidential draft for possible further discussion."

I skrivelse af 6. januar 1994 begærede Skøtt-Jensen på vegne Ahold Retail Services AG, Schweiz, om genoprettelse af de rettigheder, der gik tabt for klager som følge af for sen indlevering af oversættelse vedrørende EP patent 0 384 539.

Skrivelsen lød som følger:

"EP patentet er udstedt d. 16.6.93, dvs. fristen til indlevering af T3-oversættelsen udløb d. 16.9.93. Vi modtog den godkendte sag fra vor hollandske ordregiver allerede i januar 1993, med besked om at vi ville blive underrettet om den kommende udstedelse i god tid før fristudløbet, hvilket er helt almindelig praksis. Efter fremkomsten af det 'Druckexemplar', som skal oversættes, kan der enkelte gange gå forholdsvis lang tid, inden udstedelsen og dermed den relevante frist kommer, men i begyndelsen af november fandt vi det påfaldende, at vi fortsat ikke havde fået nærmere besked, og vi forespurgte derfor, om der var relevant nyt i sagen. Svaret blev, at adviseringen om udstedelsesdatoen var blevet sendt d. 14.5.93, og vi kunne kun beklage, at vi ikke havde modtaget beskeden.

Datoen for opdagelsen af forholdet var d. 8. november 1993, og vi har søgt at efterspore meddelelsen, men uden resultat. Vi har heller ingen erindring om modtagne påmindelser, ej heller pr. telefon."

Klagerens fuldmægtig i denne sag, patentbureauet Hofman-Bang & Boutard A/S skrev den 23. marts 1994 bl.a. følgende til Patentdirektoratet:

"Idet vi henviser til Direktoratets skrivelse af 29. januar 1994 til K. Skøtt-Jensen, Patentingeniør A/S skal vi oplyse, at patenthaveren har ønsket, at vi overtager fuldmagts- hvervet i denne sag og herunder udarbejder begrundelsen for anmodningen om genoprettelse.

Vi vedlægger en underskrevet fuldmagt for os til at repræsentere patenthaveren...."

Den 27. maj 1994 fremsendte Hofman-Bang & Boutard følgende begrundelse for anmodningen om genoprettelse af patentrettighederne for klageren:

"A. SAGSFORLØB I KRONOLOGISKE HOVEDPUNKTER

Den europæiske patentansøgning blev indleveret 21. februar 1990 (og tildelt nummeret 90200412.6) på vegne af Albro Bakkerijen B.V. under påberåbelse af prioritet fra hollandsk patentansøgning 8900436 (jfr. de data, der fremgår af forsiden til EP-patentet, bilag 1).

Forinden var der i ansøgerens firma den 1. februar 1990 afholdt et møde, hvor ansøger personligt afgav instruktioner til Mr. A. W. Prins fra Vereenigde Octrooibureaux (i det følgende "Vereenigde") om at indlevere en EP-ansøgning (kopier fra dette møde er vedlagt som bilag 2). På side 2 er anført en liste over lande, hvor der for EP-ansøgningen er omfattet "Denemarken" = Danmark.

Brev fra Vereenigde af 6. februar 1990 (bilag 3) bekræfter de mundtlige instruktioner fra ovennævnte møde og nævner igen "Denemarken" som et af de lande, der skal designeres.

I brev af 1. oktober 1990 modtog Vereenigde instruktioner om at overføre alle verserende ansøgninger relateret til EP 90200412.6 til "Ahold Retail Services AG" (i det følgende "Ahold"). Dette blev meddelt EPO i brev af 19. februar 1991 (bilag 4). Emnet var blevet betegnet "Bakgemak", som kan oversættes "Easybake".

13. oktober 1992 blev der udstedt "Rule 51(4) Communication (bilag 5) og 12. november 1992 anmodede Ahold pr. brev Vereenigde om, at Examiner så hurtigt som muligt skulle informeres om, at ansøger kunne tilslutte sig udformningen af beskrivelse og krav. Dette blev iværksat ved Vereenigde's brev af 12. november 1992 (bilag 6), i hvilket brev der blev foreslået mindre yderligere ændringer.

Rule 51(6) Communication blev udstedt 12. december 1992 (bilag 7), og den blev rapporteret til Ahold 29. december 1992 (bilag 8). I dette brev nævnes atter specifikt "Denemarken" som designeret land.

Uforbeholdne instruktioner til betaling af de nødvendige gebyrer og til at udarbejde de nødvendige oversættelser blev af Ahold givet i brev af 30. december 1992 (bilag 9).

11. Januar 1993 afsendte Vereenigde "Notice of the intention to grant" til kollegabureauer i alle de designerede lande, herunder også til K. Skøtt-Jensen PATENTINGENIØRER A/S (i det følgende "Skøtt-Jensen" (kopi af brevet vedlagt som bilag 10). Dette var et standardbrev, som således i tilsvarende udgave blev sendt til andre europæiske kolleger. I brevet til Skøtt-Jensen blev der direkte anmodet om, at der blev udarbejdet en oversættelse, som skulle indleveres i god tid, således at patentet kunne udvides til at omfatte Danmark. Samtidig oplyste Vereenigde, at de ville fremsende "Decision to grant", når den forelå.

14. Januar 1993 bekræftede Skøtt-Jensen via fax modtagelsen af ovennævnte ordre brev (bilag 11).

2. Marts 1993 anmodede Skøtt Jensen via fax Vereenigde om en kopi af figur 2 og 3 (bilag 12), hvilke figurer blev fremsendt samme dag (bilag 13).

Fra ovennævnte var det klart for Vereenigde, at Skøtt-jensen havde modtaget og forstået deres instruktioner og var begyndt at iværksætte de nødvendige foranstaltninger. Således kunne Vereenigde fra 2. marts 1993 antage, at den danske oversættelse ville blive indleveret i god tid inden (den ukendte) frist, eftersom der ikke alene var tale om, at ordrebrevet var blevet modtaget, men der var yderligere blevet anmodet om nødvendige oplysninger til valideringen (tegninger), som straks var blevet fremsendt.

Som bebudet i ordrebrevet fremsendte Vereenigde 14. maj 1993 i overensstemmelse med bureauets standardprocedure en kopi af ordrebrevet af 11. januar 1993 til alle kolleger i de designerede lande, herunder også til Skøtt-Jensen, sammen med en fuldmagt og "DECISION TO GRANT" (Vereenigde's egen kopi af dette brev med bilag er vedlagt som bilag 14).

Denne DECISION TO GRANT" var dateret 7. maj 1993, og det fremgik, at patent ville blive meddelt den 16. juni 1993. Deraf følger, at fristen til at validere patent i Danmark udløb 3 måneder efter denne dato, dvs. den 16. september. Dette bekræftede endnu en gang, at Ahold i allerhøjeste grad ønskede, at der skulle opnås dansk patent.

8. November 1993 forespurgte Skøtt-Jensen Vereenigde om, hvorvidt sagen var blevet "granted" (bilag 15), og Vereenigde informerede dem samme dag med fax om, at man havde fremsendt "Decision to Grant" 14. maj 1993 til Skøtt-Jensen (kopi af denne fax er vedlagt som bilag 16).

Først denne dag blev Skøtt-Jensen opmærksom på, at fristen til validering i Danmark var overskredet.

I et telefax 18. november 1993 (bilag 17) fremsendte Vereenigde en reminder til Skøtt-Jensen, og i svarfax til Vereenigde afsendt samme dag (bilag 18) gav Skøtt-Jensen et kort svar, der sagde "nej" til spørgsmålet om, hvorvidt der var taget skridt til at validere den nationale fase i Danmark.

I et telefax af 10. december 1993 (bilag 19) oplyste Vereenigde Skøtt-Jensen om, at sagen var af stor vigtighed for Ahold, og at oplysninger om status var ønsket.

Skøtt-Jensen havde i den mellemliggende periode undersøgt mulighederne for genoprettelse, og Skøtt-Jensen beskrev disse til Vereenigde i et telefax 20. december 1993 (bilag 20). I dette fax oplyste Skøtt-Jensen endvidere, at de som meddelt 8. november 1993 ikke havde modtaget Vereenigde's brev af 14. maj 1993, og at de ikke havde udarbejdet og indleveret oversættelsen.

Sideløbende med ovennævnte forløb havde Ahold anmodet Vereenigde om at få betalt femte årsafgift, hvilket fremgår af brev af 9. december 1993, som var blevet underskrevet og returneret 19. januar 1994.

Efter korrespondance med Skøtt-Jensen og Hofman-Bang & Boutard A/S anmodede Vereenigde Skøtt-Jensen om at udarbejde oversættelsen og indgive rettidig begæring om genoprettelse, hvilket skete 6. januar 1994.

B. BESKRIVELSE AF BAGGRUNDEN FOR HÆNDELSESFORLØBET

Ovennævnte hændelsesforløb vil nedenfor blive gennemgået med henblik på belysning af de forhold, der i særlig grad begrunder genoprettelse i medfør af patentlovens ? 72.

1. ANG. OVERLADELSE AF ARBEJDET TIL KVALIFICEREDE PERSONER

Som omtalt i bl.a. synopsis fra "XV NORDISKA PATENT- OMBUDSKONGRESSEN", september 1987, første artikel side 7, stilles der i betingelserne for at opnå genoprettelse store krav til patentansøgeren. Det er således ansøgerens ansvar at overholde de frister, som gives, og at udvise al den omhu, som med rimelighed kan kræves. I de tilfælde, hvor ansøgeren benytter en patentfuldmægtig, er det patentansøgerens ansvar at udvælge en patentfuldmægtig, som er i stand til at udvise samme omhu. Det samme gælder også dersom en patentansøger i et fremmed land benytter en patentfuldmægtig i eget land som formidler af ansøgningen. Her forudsættes ikke alene, at patentansøgeren skal vælge en kompetent fuldmægtig i sit eget land, men også at patentansøgeren skal have grund til at antage, at denne "passive" fuldmægtig vælger en kompetent "aktiv" fuldmægtig i det land, hvor ansøgningen skal indleveres og behandles. Både patentansøgeren, hans passive og hans aktive fuldmægtig skal have vist al den omtalte nødvendige omhu under behandlingen af ansøgningen, henholdsvis opretholdelsen af patentet. Denne KÆDE mellem patentansøgeren og patentmyndighederne kan i specielle tilfælde have flere passive fuldmægtige.

Vi skal nedenfor uddybe, at der i hele sagsforløbet var tale om, at de implicerede i denne KÆDE udførte aktiviteter, der var præget af både ansvarlighed og omhyggelighed. KÆDEN udgøres i den foreliggende sag af:

Patenthaver = Først Albro Bakkerijen B.V. og herefter Ahold Retail Services AG (Ahold)

Passiv fuldmægtig = VEREENIGDE OCTROOIBUREAUX (Vereenigde)

Aktiv fuldmægtig = K. Skøtt-Jensen PATENTINGENIØRER A/S (Skøtt-Jensen).

1.a. Det veletablerede tillidsforhold mellem patenthaver og den hollandske fuldmægtig

Vereenigde's samarbejde med de klienter, der udfører forsknings- og udviklingsarbejde af opfinderisk karakter, har altid været og er præget af hyppig og tæt kontakt mellem ledelse og medarbejdere hos både patentbureau og klient. Dette var også tilfældet i den foreliggende sag, således i første omgang med den oprindelige patentansøger Albro Bakkerijen B.V. og senere med Ahold Retail Services AG.

Sidstnævnte har haft al mulig grund til at have maksimal tillid til, at Vereenigde på fuldt betryggende måde i overensstemmelse med Ahold's klare og uforbeholdne instruktioner ville foranstalte, at EP-patentet ville få gyldighed for Danmark.

I den forbindelse kan det oplyses, at Vereenigde siden 1978 har indleveret ca. 3500 europæiske patentansøgninger, hvoraf 2750 er blevet valideret i forskellige designerede lande. Hvis det antages, at der i gennemsnit er designeret 5 lande for hver ansøgning, er der blevet valideret i alt 13.750 patenter gennem Vereenigde-bureauet. Alle disse valideringer er - bortset fra nærværende sag - blevet gennemført korrekt.

1.b. Det veletablerede tillidsforhold mellem den hollandske og den danske fuldmægtig

Hos Vereenigde var der absolut ingen tvivl om, at Skøtt-Jensen var en fuldt pålidelig og omhyggelig samarbejds-partner i administrationen af patentsager inden for det internationale patentsystem.

Således har Vereenigde samarbejdet med Skøtt-Jensen siden 1976, og der er aldrig sket fejl p.g.a. utilsigtede fristoverskridelser. Skøtt-Jensen har ifølge oplysninger fra Vereenigde haft ansvar for ca. 17 europæiske patenter, som via ordre fra Vereenigde skulle valideres i Danmark, og disse patenter er - bortset fra nærværende - alle blevet forskriftsmæssigt behandlet.

Tilsvarende har Skøtt-Jensen og kolleger således aldrig haft grund til at betvivle klarheden, pålideligheden og effektiviteten vedrørende Vereenigde's ordreafgivelser og opfølgninger.

2. De overordenede rammer var en indkøringsfase

Fristoverskridelsen i den foreliggende sag skyldtes et sammenfald af uheldige omstændigheder. Det overordnede "regi" for de uheldige omstændigheder var, at indleveringen af oversættelsen i Danmark skulle foretages i en ganske bestemt fase, nemlig:

- en administrativ indkøringsfase af nye regler grundet en lovændring omhandlende det internationale patentsystems virkning for Danmark.

... i hvilken indkøringsfase, der skulle etableres entydige samarbejdsrutiner mellem leddene i den "fuldmægtig-kæde", som skal udgøre et sikkert sam- arbejdssystem.

Vi har følgende overordnede kommentarer til konsekvenserne af, at der var tale om en indkøringsfase:

I denne konkrete sag har det helt klart været en ulempe for det internationale samarbejde omkring patentind- levering, at Danmark ratificerede EPC på et ret sent tidspunkt i forhold til så mange andre europæiske lande.

Et for den foreliggende sag relevant forhold er nemlig, at patentansøgere og patentfuldmægtige i de fleste øvrige europæiske lande har haft en lang tidsperiode til at indarbejde rutiner i forbindelse med forsendelse og modtagelse af ordrebreve, hvilke rutiner således gennem en årrække er blevet afprøvet i praksis, således at disse rutiner bedst muligt er blevet tilpasset både ansøgervirksomhedernes drift og det bagvedliggende lovsystem. Imellem de "rutinerede" partnere i det internationale indleveringsnetværk er der således opstået en vis grad af "indforståethed" i forbindelse med kommunikationen.

Dette forhold er centralt for den foreliggende sag i og med, at én af de "komponenter", der har ført frem til den ulykkelige situation, er, at Skøtt-Jensen og hans medarbejdere har tolket Vereenigde's brev af 11. januar 1993 på en for sagsforløbet ulykkelig måde. Vi skal uddybe baggrunden for Skøtt-Jensens tolkning nedenfor.

Om de til en indkøringsfase hørende typiske problemer vil vi fremhæve følgende:

Det siger sig selv, at hverken samarbejdspartnere eller myndigheder kan forestille sig/forlange, at der i forbindelse med indførelse af et helt nyt lovsystem/regelsæt på kort tid kan etableres helt faste rutineprægede procedurer (og langt mindre kan medarbejdere "overnight" bibringes, hvad der svarer til en mangeårig øvelse i netop de nyindførte procedurer).

Det relevante og rimelige må i denne sammenhæng være en forståelse for og en vis tolerance for, at der er tale om en indkøringsfase.

I disse betragtninger kan også indgå det forhold, at en patentfuldmægtig, som inden for en given periode kun har et mindre antal af den pågældende typer sager, naturligvis ikke lynhurtigt kan etablere et "højkapacitets-fuldautomatisk" system (f.eks. et edb-baseret system), når der kun var en ordrebeholdning, der udgjorde et "pilotmateriale" bestående af et relativt lille antal sager (Skøtt-Jensen har i den forbindelse oplyst, at den pågældende sag kun var nr. 10 af typen).

Ovennævnte afsnit skal IKKE forstås således, at et mindre patentbureau generelt set er "mere undskyldt" i forhold til en større virksomhed. Med det centrale er, at de rimelige og strenge krav - skal rettes mod erfaringen og kvaliteten hos fuldmægtigbureauets ledelse, medarbejdere og procedurer - snarere end mod kvantitative forhold, der er relateret til/muliggjort af antallet af sager.

Uanset omfanget af sager medgiver vi således, at der skal stilles strenge krav til fuldmægtigens omhu, og at de, der håndterer disse pilotsager, skal være højt betroede og omhyggelige veluddannede mennesker, som superviseres og assisteres af bureauets øverste og erfarne ledelse.

Vi gør opmærksom på, at dette i høj grad var tilfældet i forbindelse med nærværende sagshåndtering, hvilket vi skal uddybe nedenfor.

3. Karakteren af undladelseshandlingen

I nævnte indkøringsfase er der tydeligvis sket et sammenfald af to ulykkelige og uforudsigelige omstændigheder:

1) I sagsgangen mellem de to fuldmægtige i henholdsvis Holland og Danmark er der sket en helt konkret, dokumenterbar kommunikationsfejl.

som ved skæbnens ugunst er blevet KOMBINERET MED:

2) en teknisk fejl - som består i en helt uforudsigelig brist i postgangen, nemlig den manglende ankomst af Vereenigde's brev af 14. maj 1993 til Skøtt-Jensen. Denne brist i postgangen er -om ikke en dramatisk "force majeure"-begivenhed - så dog i allerhøjeste grad en begivenhed, som har været helt uden for afsenders/modtagers kontrol.

Vi henleder opmærksomheden på kommentarer til patentlovens ? 72 ("PATENTLOVEN", med indledning og kommentarer af Mogens Koktvedgaard og Lise Østerborg, Juristforbundets forlag 1979, side 324), hvori der netop anføres følgende: "Givet er det, at kravet i ? 72 til patent- ansøgernes omhu er mildere end det krav, der ville være gældende, om et rent force majeure-kriterium var valgt".

4. Dokumentation af høj grad af omhu hos begge fuldmægtige

Det er klart at det ikke er den allerhøjeste grad af omhu i et sagsforløb at forlade sig på, at det afsendte brev - omend rettidigt afsendt - ankommer i god behold til bestemmelsesstedet.

Det er ingenlunde det forhold, vi gør gældende i nærværende argumentation.

Tværtimod ønsker vi stærkt at fremhæve, at INGEN af de to fuldmægtige ville drømme om at basere sagsforløbet alene på en vellykket postgang. Dette fremgår af følgende resumerede fremstilling:

Situationen for Vereenigde:

Hos Vereenigde var der absolut ingen tvivl om, at situationen var følgende:

a) Indleveringsordren var udarbejdet og afsendt til KORREKT tid forhold til den på ordretidspunktet endnu ukendte frist over for myndigheden - men under alle omstændigheder i GOD tid i forhold til denne frist.

b) Indleveringsordren var FULDSTÆNDIG ENTYDIGT FORMULERET. Det specifikke afsnit vedrørende indlevering var en for Vereenigde særdeles gennemprøvet formulering - med andre ord et STANDARDAFSNIT - som med usvigelig afprøvet sikkerhed ville bevirke, at modtageren af ordrebrevet ville tage skridt til indlevering.

c) Det var via returbrev dateret 14. januar 1993 blevet konstateret, at indleveringsordren umiddelbart efter Vereenigde's afsendelse var MODTAGET hos Skøtt-Jensen.

d) Der var for Vereenigde tydelige og sikre tegn på, at indleveringsordren var FULDT FORSTÅET OG ACCEPTERET af Skøtt-Jensen, hvilket fremgår af brev fra Skøtt-Jensen 2. marts 1993.

e) Ifølge kombinationen af c) og d) var det klart for Vereenigde, at efterkommelse af indleveringsordren så ud til at være påbegyndt. At medarbejdere fra Skøtt-Jensen's patentbureau havde anmodet om tegninger tydede bl.a. klart på, at kvalificerede medarbejdere var koblet på sagen.

Vereenigde's ordrebrev af 11. januar 1993 var klart i sin fremstilling og i sin opbygning, og det blev i alle de designerede lande (bortset fra Danmark) opfattet som en præcis og "straight-forward" ordre til påbegyndelse af validering i det pågældende land i overensstemmelse med gældende praksis. Dette underbygges af, at der i denne patentfamilie ikke har været problemer med fristansvar og validering i de øvrige europæiske lande.

Det ulykkelige i den foreliggende sag er imidlertid -som det fremgår nedenfor - at ordrebrevet blev tolket på en helt anden måde af Knud Skøtt-Jensen og kolleger.

Situationen for Skøtt-Jensen

Knud Skøtt-Jensen og kolleger har som nævnt især fæstnet sig ved ovennævnte afsnit i ordrebrevet, og de har tolket situationen på følgende måde:

a) Brevet indeholdt en helt klar besked om, at Skøtt-Jensen ville blive underrettet om den kommende udstedelse i god tid før fristudløbet.

b) Det forhold, at der ville komme underretning om den kommende udstedelse, blev opfattet som helt almindelig praksis, bl.a. på grund af de tidligere ordrer fra Vereenigde.

c) Knud Skøtt-Jensen og kolleger var uden for enhver tvivl overbeviste om, at de i et separat brev ville blive adviseret om udstedelsesdatoen.

d) Knud Skøtt-Jensen og kolleger var både fra de modtagne og fra talrige egne EP-ansøgninger gennem mange år, bekendt med, at der efter fremkomsten af "Druck- eksemplar" og efterfølgende Rule 51(6) Communication enkelte gange kan gå meget lang tid inden udstedelsen. Dvs. der kan gå forholdsvis lang tid, inden den relevante frist fremkommer. Dette kan f.eks. skyldes, at realitetsbehandlingen genoptages efter en indvending under Art. 115 EPC, hvilket forsinker udstedelsen.

e) Det interne overvågningssystem, der under naturlig hensyntagen til ovennævnte opfattelse af situationen, blev etableret af Knud Skøtt-Jensen og kolleger, fungerede for så vidt efter hensigten, i og med at der blev rykket for nærmere besked og status i sagen i efteråret 1993.

Der er tale om, at Knud Skøtt-Jensen og kolleger har anlagt en særlig tilgrundliggende filosofi for, hvad der skulle være praksis vedrørende ordre-godkendelsestidspunktet. De har været af den overbevisning, at hele "ordre-godkendelses-scenariet" var koncentreret omkring tidspunktet for den fatale frist - en frist som jo netop IKKE var kendt af nogen af parterne i januar 1993. De har derfor ikke fæstnet sig ved, at de ved deres anerkendelse af det første brev med ledsagende kopi af "Intention to grant" - efter Vereenigde's opfattelse - ALLEREDE HAVDE GODKENDT ordreaccept og dermed overtaget fristansvaret.

Vereenigde havde al mulig god grund til at antage, at Skøtt-Jensen var klar over dette, idet proceduren jo var kendt og veletableret blandt European Patent Attorneys.

Imidlertid var Knud Skøtt-Jensen og kolleger ikke bekendt med denne praksis, bl.a. fordi Danmark jo i en årrække have været "outsider" i forhold til denne "klub" af europæiske patentkolleger.

En sådan form for "ukendskab" er i en overgangsfase fuldt ud forklarlig og forståelig, jfr. også, hvad vi har anført indledningsvis i afsnit 2.

Det forståelige i Knud Skøtt-Jensens og kollegers opfattelse underbygges endvidere af, at det var nærliggende for dem at henholde sig til den praksis, som de SELV i en årrække havde et fristsystem, der tidsmæssigt var koncentreret omkring fatale frister. Systemet sikrede en i forhold til disse frister rettidig afsendelse af ordrebreve, hvis modtagelse blev forlangt bekræftet.

Til yderligere belysning af at Knud Skøtt-Jensen og kolleger IKKE tolkede Vereenigde's brev af 11. januar om en klar indleveringsordre, kan anføres følgende:

I Skøtt-Jensen's mangeårige erfaring med validering af EP-patenter nationalt har det været et væsentligt forhold, at beslutningen om, hvorvidt et givet land skulle med omfattes, relativt ofte blev taget i sidste øjeblik i forhold til forskellige typer fristudløb. Årsagen hertil var naturligvis overvejende fiskale. K. Skøtt-Jensen er derfor netop i kraft af sit veludbyggede kendskab til patentsystemet vant til - og indstillet på -at indlevere patentsager på tidspunkter, der ligger relativt tæt på de givne fristudløb.

Et andet forhold var, at K. Skøtt-Jensen og kolleger var bekendt med de danske regler for manglende mulighed for indlevering af ERRATA SHEET og med omkostninger til trykningsafgift ved "nytrykning" af patenter, der skulle rettes EFTER indlevering af oversættelse. En relativt sen indlevering af oversættelsen udvider selvsagt tidsperioden i hvilken det er muligt at foretage "gratis" rettelser.

Dette var én af grundene til, at ledelsen i Skøtt-Jensen PATENTINGENIØRER A/S havde valgt at indarbejde procedurer, hvor oversættelsen sædvanligvis indleveres i den 3-måneders fristperiode, der følger efter meddelelsen af patentet (in casu som nævnt 3 måneder efter 6. juni 1993, dvs. først i september 1993, skulle oversættelsen være færdiggjort).

En yderligere grund var, at ledelsen og alle de øvrige medarbejdere hos Skøtt-Jensen var af den opfattelse, at netop disse 3 måneder fra myndighedernes side "var beregnet til", at de ansvarlige kunne udarbejde oversættelsen og sørge for de sidste formalia. Dette synspunkt rammer vel heller ikke helt forbi sandheden, idet jo et sådant tidsrum i mange patentsammenhænge anses for et både nødvendigt og tilstrækkeligt tidsrum til at udføre et sådant arbejde.

Resumeret: Situationen for K. Skøtt-Jensen og kolleger var en 100% overbevisning om, at Vereenigde endnu ikke havde afgivet den endelige ordre, og at Vereenigde i god tid - og i hvert fald inden udløb af den ultimative frist - ville fremsende et egentligt ordrebrev.

Om rutinerne hos Skøtt-Jensen kan generelt siges, at de sagshåndterende, herunder patentbureauets øverste ledelse omhyggeligt vurderer de enkelte sager og deres status, samt at de ledende og erfarne medarbejdere løbende uddanner, instruerer og overvåger (bl.a. ved stikprøvekontroller) ingeniører og betroet administrativt personale.

Fristregistreringen og -overvågningen i forbindelse med fatale frister foregår på følgende måde:

Frister registreres centralt og kontrolleres af den ansvarlige sagsbehandlers sekretær. Selve registreringen er dels manuel, dels elektronisk. Der udskrives lister til hver sagsbehandler, og listerne kontrolleres hver måned. Fristtyperne omfatter passende forfrister, adviseringsfrister og rykkerfrister.

Den interne modtagelsesprocedure hos Skøtt-Jensen var følgende:

Al post, der vedrører indgående nye sager bliver betragtet, som særdeles vigtigt materiale, og disse poststykker bliver følgelig behandlet med den allerstørste omhu.

Det er firmaets udtrykkelige instruks til alle medarbejdere, at sådant materiale skal behandles og vurderes umiddelbart efter modtagelsen. Det er med andre ord "forbudt" at lade denne post ligger dels ubehandlet, dels ubesvaret.

I modtagelsesproceduren indgår, at alle nyindkomne sager bliver modtaget, gennemlæst og vurderet af Knud Skøtt- Jensen, som dels er den øverste ansvarlige i patentbureauet K. Skøtt-Jensen PATENTINGENIØRER A/S og dels har over 30 års erfaring med faglig juridisk behandling af patentsager i ind- og udland. I tilfælde af Knud Skøtt-Jensens fravær vurderes de indkomne sager af en betroet stedfortræder, nemlig en anden ligeledes ansvarlig og erfaren patentkyndig sagsbehandler (patentingeniør Søren Skovgaard).

Proceduren er endvidere således, at modtagelses- systemet er "dobbeltkontrolleret", idet en anden af firmaets erfarne fristansvarlige medarbejdere (som er personer med flere års erfaring med patentsagshåndtering og overholdelse af frister) ligeledes nøje gennemlæser og vurderer det modtagne materiale og så hurtigt som muligt og fortrinsvis samme dag kvitterer for modtagelsen.

Af det vedlagte bilag 11 fremgår det da også tydeligt, at nævnte instrukser om at reagere straks, nøje er fulgt i den foreliggende sag:

Vereenigde daterer og fremsender deres brev mandag 11. januar 1993. Torsdag 14. januar modtages dette brev hos Skøtt-Jensen. Disse datoer fremgår af bilag 11. I øverste højre hjørne er der således påtrykt Skøtt-Jensens indgangsstempel:

MODTAGET

14 JAN 1993

I overensstemmelse med instruksen kvitterede en betroet medarbejder hos Skøtt-Jensen samme dag for modtagelsen af brevet ved at påtrykke Skøtt-Jensens firmastempel på selve det modtagne brev og yderligere i hånden skrive:

"14/1-93 Received with thanks

Pia Rosenlund"

jfr. bilag 11, nederste højre hjørne. (Pia Rosenlund er én af Skøtt-Jensens højt betroede fristeksperter med 10 års erfaring).

Brevet med denne påskrift blev herefter straks faxet til Vereenigde, hvilket ligeledes fremgår af bilag 11, hvor der i øverste venstre hjørne "af faxmaskinen er" skrevet

"FROM ... SKØTT-JENSEN .... 93.01.14 11:51

Faxen ankom til den påtænkte adressat, jfr. bilag 11, hvor Vereenigde's modtagelsesstempel med datoen 14 JAN 1993 ses i venstre del af brevet (oveni feltet med Skøtt-Jensen's adresse).

Herefter var proceduren den, at Knud Skøtt-Jensen og Pia Rosenlund konfererede om, til hvilken sagsbehandler sagen skulle uddelegeres. Den pågældende sagsbehandler fik derpå sags- akterne til yderligere vurdering.

Denne supplerende ekstra kontrol af sagsakterne gav bl.a. anledning til, at Skøtt-Jensen ca. 6 uger efter anmodede Vereenigde om manglende kopier af to figurer (jfr. bilag 12).

I den foreliggende sag skete følgende:

Ingen af de involverede personer hos Skøtt-Jensen vurderede, at den ordlyd, der var i Vereenigde's brev, skulle tolkes på anden måde, end at der var tale om en tidspunkt ville blive fremsendt en konkret ordre til indlevering.

Alligevel blev der oprettet et kartotekskort over den foreliggende sag, på hvilket kort de centrale data var anført. Ved den månedlige gennemgang konfererede den administrative medarbejder (Pia Rosenlund) sagen med den udmeldte sagsbehandler, især med henblik på, om der var indkommet meddelelse om en frist i sagen. Et negativt/-positivt svar i denne sammenhæng ville selvsagt bevirke, at sagsbehandleren kunne tilrettelægge oversættelsesarbejdet sag i overensstemmelse hermed.

På trods af overbevisningen om, at fristansvaret for den pågældende sag IKKE var overtaget, iværksatte ledelsen og medarbejderne hos Skøtt-Jensen ovennævnte overvågningssystem af sagen. Dette overvågningssystem var set ud fra en omhyggelighedsbetragtning egentlig en overflødig foranstaltning i forhold til de procedurer, da anså for nødvendige i denne konkrete sag, hvor et egentligt ordrebrev efter Knud Skøtt-Jensens og kollegers opfattelse endnu ikke var modtaget.

Det er vigtigt at bemærke, at proceduren for denne konkrete sag IKKE skal tolkes som repræsenterende det egentlige "bærende" sikkerhedsforanstaltning, som blot skulle fungere, indtil de egentlige instrukser om at tage ansvar for sagen fremkom.

Følgelig kan der ikke stilles samme type krav, som der sædvanligvis stilles til egentlige fristovervågningssystemer for f.eks. fatale frister.

Som forklaret ovenfor nåede meddelelsen om den konkrete frist i den foreliggende sag ulykkeligvis aldrig frem til Skøtt-Jensen.

På grund af den ovenfor nævnte - for forskellige EP-patenter - betydelige spredning i antal måneder mellem "INTENTION..." og "DECISION TO GRANT", følte de sagsovervågende medarbejdere hos Skøtt-Jensen først tilskyndelse til nærmere undersøgelse ud på efteråret 1993. I begyndelsen af november 1993 blev man da hos Skøtt-Jensen enige om at rette forespørgsel om sagen til Vereenigde. Dette blev gjort ved fax 8. november 1993 (jfr. bilag 15). Medarbejderne hos Skøtt-Jensen forventede ikke, at faxen ville foranledige, at der ville komme oplysninger om fejl. Man var overbevist om, at status var, at enten var patentet endnu ikke meddelt eller også ville det være sket for relativt nylig -jfr. faxen's ordlyd:

"Please advise whether this case has been granted or not."

Forespørgslen var således IKKE hæftet på nogen formodning om fejl, idet Skøtt-Jensen snarere have imødeset en bekræftelse af, at alt var under kontrol, sådan som det altid havde været i korrespondancen med Vereenigde.

KONKLUSION

Nærværende sagsforløb er baseret på en ulykkelig menneskelig fejlfortolkning af overordnede kommunikationsforhold i KOMBINATION MED et teknisk uheld, der var uden for patenthaverens og fuldmægtigenes kontrol.

For så vidt angår de aktivitetskæder, hvor de enkelte led er aktiviteter udført af.

patentansøgeren/patenthaveren - den lokale fuldmægtig - den udenlandske fuldmægtig - patentmyndigheden

er det klart, at disse aktivitetskæder må være præget af stor styrke med hensyn til patentmæssig erfaring, pålidelighed og omhu.

Af nærværende beskrivelse samt den vedlagte dokumentation fremgår det efter vor opfattelse tydeligt, at disse krav i høj grad er opfyldt, når den foreliggende sags parter indgår i sådanne aktivitetskæder.

Ikke desto mindre har der i den foreliggende sag været uforudsigelige hindringer for opnåelse af en vellykket forbindelse fra den udenlandske fuldmægtig til den danske fuldmægtig. Dette var relateret til, at den danske fuldmægtig var i færd med indkøring af en ny type aktivitet, nemlig indkøring af de patentvalideringsprocedurer, der er baseret på Danmarks ratifikation af EPC.

Den særlige "KÆDE", der repræsenterer forsendelseslinjen for denne specielle type valideringsprocedurer, var for den danske fuldmægtig i den foreliggende sag endnu ikke fuldt ud etableret i foråret/sommeren 1993. Der var således en proces i gang, hvor "FORBINDELSEN" mellem kædens led skulle etableres på en måde, at den danske fuldmægtig ville blive fortrolig med de rutineprocedurer, der angår denne nye type valideringskrav.

Da der var tale om fænomener, der var nye for den danske fuldmægtig i forhold til de hidtidige samarbejdsrutiner, hvad den danske fuldmægtig endnu ikke haft mulighed for at cementere denne kædeforbindelse, idet der dog naturligvis var både basis for og vilje til, at dette skulle opnås. I nærværende sag skete der det, at denne konstruktive proces på et ugunstigt tidspunkt helt uforskyldt blev ramt af et uheld af teknisk art -nemlig den uforklarlige fejl i postgangen mellem Holland og Danmark.

Årsagerne til denne fejl er uden for rammerne af nærværende diskussion, men må dog under alle omstændigheder formodes at skyldes menneskelige fejl begået af én eller flere postmedarbejdere. Givet er det, at der var tale om fejltyper, som IKKE kunne relateres til hverken Ahold eller fuldmægtigbureauernes omhyggelighed. Vi gør da også opmærksom på, at det er praksis, at sådanne hændelser sædvanligvis ikke lægges sidstnævnte parter til last, og et "tilgivelse" for sådanne tekniske fejl opnås uden større motivering/bevisføring.

Det er klart, at selve kravet om,

at der skal være udvist fornøden OMHU SAMTIDIG MED,

at der vitterlig ER BEGÅET FEJL (i den foreliggende

sag en undladelsesbehandling)

i sin yderste semantiske og logiske konsekvens er en absurditet. Men vi gør gældende, at det foreliggende sagsforløb kan resumeres på følgende måde:

Kombinationen af

en helt uforudsigelig MENNESKELIG FEJLFORTOLKNING af kommunikationssituationen mellem ordreafgiver og ordremodtager

= plus =

den lige så uforudsigelige BRIST I POSTGANGEN

udgør et helt klart tilfælde af, at der har foreligget hindringer af en sådan art, som de implicerede ikke har kunnet forudse.

Den internationale teknologiske industri ventede i en lang årrække på, at Danmark i lighed med de fleste andre europæiske lande med tilsvarende niveau for teknologisk industri skulle tilslutte sig den europæiske patentkonvention og derved blive en international professionel samarbejdspartner for så vidt angår patentindleveringssystemet. Efter tilslutningen må samme industri forvente, at Danmark netop udviser professionalisme og samarbejdsevner omkring opnåelse af patentrettigheder. Det er derfor givet, at der (som også nævnt indledningsvis) skal stilles store krav til de involverede sagshåndterende parter.

Ikke desto mindre er det også givet, at samme udenlandske industri - og for den sags skyld også dansk industri - vil se med stor forundring på et tilfælde, hvor en national myndighed skulle fastholde, at der skal tabes en rettighed

- alene på grund af, at en menneskelig kommunikationsbrist (som dokumenterbart er relateret til begyndervanskeligheder i forhold til netop det længe ventede system) ved skæbnens ugunst har forekommet samtidig med en helt uforskyldt teknisk fejlagtig postekspedition.

I den foreliggende sag er der - som det fremgår af de vedlagte bilag fra sagsbehandling og tilhørende korrespondance -tale om at den konkrete ulykkelige fristoverskridelse drejer sig om én af de sidste påkrævne handlinger i en lang kæde (startende med prioritetsindleveringen helt tilbage til 1989) af omhyggelig varetagelse af formalia med tilhørende overholdelse af frister.

Men, som vi har redegjort for i nærværende begrundelse: De implicerede har ikke kunnet forudse disse sidst tilkomne hindringer, og det er derfor vor opfattelse, at det vil være forkert at fastslå, at der i den foreliggende sag ikke er udvist al fornøden omhu. Tværtimod er der tale om, at ansøgeren og dennes fuldmægtige har udvist al den omhu, som med rimelighed kunne forlanges.

Under henvisning til patentlovens ? 72 anmoder vi derfor om genoprettelse."

Patentdirektoratet afslog ved skrivelse af 22. november 1994 begæringen om genoprettelse og skrev som følger:

"Genoprettelse

De har i henhold til patentlovens ? 72 begæret genoprettelse af de rettigheder, der for Ahold Retail Services gik tabt som følge af for sen indlevering af oversættelse vedrørende ovennævnte EP patent, Application No. 90200412.6.

Deres begæring om genoprettelse kan ikke imødekommes.

Baggrunden herfor er, at der ikke hos en danske fuldmægtig K. Skøtt-Jensen Patentingeniører A/S (Skøtt-Jensen) er udvist den fornødne omhu ifølge patentlovens ? 72.

Af Deres begrundelse for andragendet om genoprettelse fremgår det, at en hollandske fuldmægtig, Vereenigde Octrooibureaux, sendte et standardbrev til Skøtt-Jensen den 11. januar 1993. I brevet blev der direkte anmodet om, at der blev udarbejdet en oversættelse, som skulle indleveres i god tid, således at patentet kunne valideres i Danmark.

Endvidere fremgår det, at Skøtt-Jensen ved et brev af 2. marts 1993 til Vereenigde havde anerkendt modtagelsen af ordrebrevet af 11. januar 1993 og derved havde accepteret ordren.

Herefter kunne ordregiver gå ud fra, at brevet af 7. maj 1993 var til orientering for Skøtt-Jensen, men ikke afgørende for, at fristen for validering blev overholdt.

Skøtt-Jensens hollandske forbindelse var ikke indformeret om, at Skøtt-Jensens rutine ved validering af EP-patenter indebar, at man ventede med at indlevere oversættelse til efter modtagelsen af meddelelsen om patentudstedelse. Vereenigde kunne derfor ikke vide, at var afgørende for validering, at brevet af 7. maj 1993 kom frem til Skøtt-Jensen.

Samarbejdet mellem Vereenigde og Skøtt-Jensen har derfor ikke været præget af den fornødne omhu, idet Skøtt-Jensen ikke har informeret sin hollandske samarbejdspartner tilstrækkelig tydeligt om rutinen ved validering af EP-patenter.

Hvis denne afgørelse bliver endelig tilbagebetales det indbetalte publiceringsgebyr på kr. 3.000."

Dette afslag har klageren ved skrivelse af 16. juni 1995 indbragt for Patentankenævnet.

I klagebegrundelsen skriver klageren:

"Patentdirektoratets afslag af begæring af genoprettelse hviler på to forkerte præmisser:

1) Vereenigde skulle direkte have anmodet Skøtt-Jensen om, at der blev udarbejdet en oversættelse, som skulle indleveres i god tid, således at patentet kunne valideres i Danmark.

2) Skøtt-Jensens rutiner vedrørende indlevering af oversættelser, hvorefter man ventede med at indlevere oversættelserne til efter modtagelsen af meddelelsen om patentudstedelse, er så usædvanlige, at man burde have informeret Vereenigde.

Med hensyn til den 1. præmis er der tale om en sproglig misforståelse, som vi må indrømme selv at have bidraget til, og med hensyn til den 2. præmis hviler Patentdirektoratets vurdering på et - forståeligt (måske undskyldeligt) - ukendskab til valideringspraksis i de enkelte kontraherende stater i EPC, som vi - som punkt 3 - endvidere vil supplere med omtale af relevant genoprettelsespraksis i udvalgte lande.

Hermed forholder det sig nærmere således:

Ad. 1 - TIDSASPEKTET

Den første præmis er baseret på en fejlfortolkning af ordrebrevet af 11. januar (Bilag 10), som vi beklageligvis må påtage os et vist medansvar for.

Vereenigde anførte i ordrebrevet:

"Please prepare a translation of the complete text and file the translation in good time with your Patent Office, in order that this patent when granted, extends to Denmark."

På denne baggrund anførte vi på side 2, 1. afsnit i vort genoprettelsesandragende, at "Skøtt-Jensen direkte blev anmodet om at der blev udarbejdet en oversættelse, som skulle indleveres i god tid (vor fremhævelse), således at patentet kunne udvides til at omfatte Danmark". I 5. afsnit anførte vi, at "Vereenigde kunne antage, at oversættelsen ville blive indleveret i god tid inden (den ukendte) frist".

På denne baggrund - og set i lyset af Patentdirektoratets ufuldstændige kendskab til europæisk valideringspraksis, som nærmere forklaret under pkt. 2 nedenfor - kan det forekomme, som om Skøtt-Jensen har handlet i strid med Vereenigde's in- struks, hvilket kan have været medvirkende til Patentdirektoratets nægtelse af genoprettelsen.

Vi er imidlertid efterfølgende blevet opmærksom på, at Vereenigde's ordrebreve til Skøtt-Jensen og de øvrige europæiske kolleger i realiteten ikke indeholdt en instruks om at indlevere oversættelsen "i god tid", men blot rettidigt inden den endelige frist.

Vi har rettet henvendelse til den daværende præsident for European Patent Institute, S.David Votier, for at få en autoritativ fortolkning af ordrebrevet, og vi vedlægger som Bilag 21 en kopi af Mr. Votiers svar, der bekræfter vort udsagn.

Mr. Votier har endvidere uopfordret redegjort for sit eget firmas praksis ved validering af europæiske patenter, hvor behandlingssproget er tysk eller fransk. Dette har mere relevans for Patentdirektoratets 2. præmis, men bekræfter, at det ingenlunde er usædvanligt at afvente modtagelsen af "decision to grant" før oversættelsen indleveres, blandt andet for ikke at påføre klienten unødige omkostninger.

Vi skal med hensyn til omkostningsspørgsmålet indskyde, at det fra flere sider er gjort gældende, at omkostningerne til oversættelse af europæiske patenter er for høje,og især Danmark har måttet stå for skud.

Det kan derfor ikke være rimeligt, at Patentdirektoratet anlægger en praksis, der straffer patentagenter, som på deres klienters vegne forsøger at være omkostningsbevidste, og som uforskyldt involveres i en fristoverskridelse med rettighedstab og mulige erstatningskrav til følge.

I sin yderste konsekvens vil en kodificering af en sådan praksis betyde, at patentagenterne for at forebygge erstatningskrav må indbygge helt ekstreme kontrolrutiner, som ikke kan undgå at fordyre patentudstedelsen yderligere.

Vi har til yderigere underbyggelse af ordrebrevets fortolkning forespurgt Vereenigde, hvornår de øvrige europæiske patenter blev valideret, og vi vedlægger som Bilag 22 en kopi af Vereenigde's svar. Som det fremgår, er langt den overvejende del af oversættelserne indleveret relativt tæt på den kritiske dato 16. september 1993, hvilket dels bekræfter, at Skøtt-Jensens praksis i de "gamle" EPC-lande, og dels fortolkningen af "in good time" både fra ordregiverens og de europæiske ordremodtageres side.

Ad. 2 - OVERSÆTTELSESRUTINERNE

Reglerne vedrørende indlevering af oversættelser i de kontraherende stater, hvor patentet ønskes valideret, fremgår af Rule 51(6) skrivelsen (Bilag 7). Heraf ses det blandt andet, at oversættelsen i CH/LI skal være indleveret senest samtidig med publikationen af "mention of the grant" i European Patent Bulletin, medens de øvrige kontraherende stater har sat en 3 måneders frist fra dette tidspunkt.

Oversættelserne skal indleveres i overensstemmelse med de nationale forskrifter, som er omtalt i "National law relating to the EPC", hvoraf vi vedlægger kopi af det relevante Kapitel IV (Bilag 23). Af særlig interesse for den foreliggende sag er spalte 11, hvor vi specielt vil fremhæve.

Belgien

Hvis oversættelsen indleveres før "the mention of the grant" datoen, skal patentmyndigheden senere have oplysning om denne dato samt det nummer af Bulletinen, hvori datoen er angivet.

Frankrig

Her skal første side af oversættelsen direkte forsynes med angivelse af nummer og dato for den Bulletin, hvor "mention of the grant" er optaget.

Det er således ikke muligt gyldigt at validere et fransk patent, før denne dato kendes.

Grækenland

Her skal oplysning om nummeret på Bulletinen ligeledes indleveres sammen med oversættelsen, så situationen er som i Frankrig.

Holland

Her er situationen som i Belgien, således at en for tidligt indleveret oversættelse skal følges op med angivelse af nummeret på Bulletinen.

Storbritannien

Her gælder samme regler som i Holland og Belgien.

Den i den foreliggende sag afgivne decision dateret 7. maj 1993, der blev afsendt af Vereenigde den 14. maj 1993 (Bilag 14), indeholder nederst oplysning om, at "mention of the grant will be published in European Patent Bulletin 93/24 og 16. june 1993", og dels passagen "The amendments requested by the applicant after receipt of the Communication under Rule 51(6) EPC and received at the EPO on OO OO OO have been taken into account".

Denne passage er indføjet for det tilfælde, at ansøgeren på et sent tidspunkt efter, at sagen er blevet godkendt -men inden Decision to Grant - er blevet opmærksom på forhold, der gør det ønskeligt at foretage ændringer i ansøgningen.

Dette kan for eksempel være opdagelse af modhold, der ikke tidligere har været taget i betragtning, enten ved at tredjemand indgiver en indvending mod ansøgningen i henhold til Art. 115 EPC eller ved modtagelsen af en officiel skrivelse i en parallel ansøgning f.eks. i USA, Norge, Finland eller Japan.

Endelig kan der være tale om formelle fejl, der f.eks. er blevet opdaget af en schweizisk kollega, der har lavet oversættelsen tidligt for at være sikker på at indlevere den rettidigt under de særlige schweiziske regler.

Af hensyn til de betydelige oversættelsesomkostninger i de designerede stater og omkostningerne i forbindelse med rettelser af oversættelserne er det selvfølgelig ønskeligt for patenthaveren, at der gives mulighed for en central rettelse af teksten så længe som praktisk muligt, og det er da også gennem case law for EPO, jvf. G 7/93, fastslået, at EPO skal tage hensyn til indlæg i sagen, der fremkommer inden afgivelsen af Decision to Grant skrivelsen. Vi henviser især til afsnit 2.4 og 2.5, hvor ansøgerens interesse i at opnå gyldige patenter fremhæves (vedlagt som Bilag 24).

Som det vil fremgår af Bilag 23, spalte 8, er Danmark et af de relativt få lande (foruden Østrig, Tyskland, Spanien og Sverige), der publicerer oversættelsen i form af et trykt patentskrift og derfor opkræver et trykningsgebyr. Rettelser, efter at patentet er trykt, nødvendiggør trykning af et nyt patentskrift og nyt trykningsgebyr.

En beslutning om at afvente afgivelsen af Decision to Grant før oversættelse iværksættes, især i et land som Danmark, er derfor principielt en omkostningsbevidst beslutning, også fordi den giver ansøgeren mulighed for at fortryde en tidligere beslutning om dansk validering.

Vi tror, at Patentdirektoratet ville være enige med os så langt, men vandene skilles, når Patentdirektoratet lægger til grund, at denne beslutning er af en sådan ekstraordinær karakter, at den burde have været kommunikeret til Vereenigde.

Som det vil have fremgået af ovenstående redegørelse, er det i en række lande enten en forudsætning for gyldig validering, at Decision to Grant foreligger, eller kræver en separat efter-indlevering.

At Skøtt-Jensen vælger at følge en praksis, der i en række andre EPC-stater enten er obligatorisk eller forbundet med yderligere ekspeditioner, hvis den ikke følges, burde ikke kræve særskilt meddelelse til Vereenigde og derfor være en forudsætning for udvisning af "tilstrækkelig omhu". Da endvidere Vereenigde udtrykkeligt havde nævnt i ordrebrevet, at Decision to Grant ville blive sendt, havde Skøtt-Jensen ikke anledning til at bede om den, hvilket han ville have gjort, hvis det ikke havde fremgået af ordrebrevet, også fordi datoen er afgørende for, hvornår den danske årsafgiftsbetaling skal påbegyndes.

I vort andragende over for Patentdirektoratet gjorde vi gældende, at det ulykkelige sagsforløb i et vist omfang måtte tilskrives "begyndervanskeligheder" i forbindelse med Danmarks tiltræden til EPC, og at det ikke kan være mangel på fornøden omhu, at Skøtt-Jensen ikke fra dag O har etableret et overvågningssystem, der tager højde for alle tænkelige og utænkelige fejlmuligheder.

Skøtt-Jensen's system havde fungeret perfekt både i relation til Vereenigde og andre udenlandske ordregivere og indebar bl.a. en månedlig kontrol af samtlige valideringssager for at se, om Decision to Grant skrivelsen skulle være indgået, således at sagsbehandleren var fuldt bekendt med den fatale frist for indleveringen af oversættelsen.

I den foreliggende sag gav den månedlige kontrol anledning til, at Skøtt-Jensen den 8. november 1993 forespurgte Vereenigde, hvorvidt patentet var blevet meddelt eller ej, jfr. argumentationen, side 14, i vor skrivelse til Patentdirektoratet. Havde Skøtt-Jensen f.eks. spurgt den 8. september, var postfejlen blevet opdaget, og oversættelsen blevet rettidigt indleveret.

Sagen er imidlertid, at Skøtt-Jensen ikke havde nogen særlig tilskyndelse til at agere tidligere, end han gjorde, idet han erfaringsmæssigt vidste, at de kan gå endog meget lang tid fra EPO afgiver Rule 51(4) skrivelsen ("Notice of intention to grant"), den mellemliggende Rule 51(6) skrivelse og til EPO afgiver Art. 97(2).

Vi har gennemgået 86 sager, hvor Hofman-Bang & Boutard har valideret EP-patenter udstedt i perioden 10.11.93 til 18.01.95. Tidsrummet mellem afgivelsen af Rule 51(6) skrivelsen og Art. 97(2) svingede fra 4,5 - 10 måneder, og tidsrummet mellem afgivelsen af Rule 51(4) skrivelse og Art. 97(2) skrivelsen fra 6 til 15 måneder. Lægges hertil mindst én måned fra dateringen af artikel 97(2) skrivelsen og "mention of grant" datoen og tre måneder til indlevering af oversættelsen, når vi op på 10 - 18 måneder. Skøtt-Jensen modtog Rule 51(4) skrivelsen, der var dateret 13.10.92 med ordrebrevet af 11.01.93, og sendte forespørgslen den 8. november, altså knap 13 måneder senere.

Vi vedlægger som Bilag 25 kopier af 10 tilfældigt udvalgte Art. 97(2) skrivelser, som illustration af ovenstående tidsforløb. Det ses heraf, at der i nogle af skrivelserne netop er henvist til ændringer indsendt efter afgivelse af Rule 51(6) skrivelsen, jfr. ovenfor.

Dette viser, at Skøtt-Jensen, der havde fået udtrykkelig meddelelse om, at Art. 97(2) skrivelsen ville blive sendt fra Vereenigde, og hver måned checkede sin sagsportefølje, heller ikke ud fra mere objektive kriterier havde haft grund til at undre sig over, at skrivelsen ikke var dukket op tidligere.

Der var uundgåeligt tale om en indkøringsperiode, hvilket dokumenteres af, at det på basis af oplysninger i Patenttidende kan konstateres, at der i 1991 totalt blev bekendtgjort 9 valideringer af europæiske patenter i Danmark. I 1992 var tallet steget til 341 og i 1993 til ialt 2126 (stigende fra 63 i januar til 320 i december).

I det foreliggende tilfælde var det hverken ukendskab til valideringsreglerne eller fejlfortolkning af disse, der var tale om. Det siger sig selv, at sådanne forhold kun yderst sjældent bør berettige en genoprettelse, men her var der tale om en fejl i postgangen mellem to patentbureauer, hvor ordregiver var 100% sikker på, at ordremodtager havde modtaget ordren,og ordremodtager både på basis af ordrebrevets indhold og tidligere ordrer måtte føle sig 100% sikker på, at den skrivelse, der styrede tidsforløbet i hans ordrebehandling ville blive sendt.

Som nævnt i vort andragende om genoprettelse var den pågældende ordre kun Skøtt-Jensen's tiende af slagsen, og disse på senere tilkomne sager blev efter den indledende kontrol og anerkendelse opbevaret samlet og checket løbende af en fristansvarlig medarbejder med 10 års anciennitet for modtagelse af "Decision to Grant", der i Skøtt-Jensens system tjente som bekræftelse på, at ordregiveren ønskede patentet valideret i Danmark, hvorpå sagen blev overgivet til den for oversættelsen ansvarlige sagsbehandler.

Denne procedure må i sig selv anses for fuldt forsvarlig under forudsætning af, at det er sikret, at "Decision to Grant" vil blive fremsendt, når den foreligger. Skøtt-Jensen har ikke i indkøringsperioden haft fantasi til at forestille sig, at skrivelsen kunne gå tabt i posten og derfor indbygget nogle rykkerrutiner, som - set i lyset af den meget store spredning af tidsrummet mellem Rule 51(4) skrivelsen (Intention to grant) og Art. 97(2) skrivelsen (Decision to Grant) - meget vel kunne forekomme overdrevne ("Vi har jo skrevet i ordrebrevet, at vi vil sende "Decision to grant", når vi får den"). Dette kan ikke retfærdiggøre en nægtelse af genoprettelse af de bortfaldne rettigheder i en sag, hvor der efter en omhyggelig kontrol af materialet, der skulle ligge til grund for valideringen i Danmark, blev sendt en forespørgsel om status for patentudstedelsen, og det først derefter blev konstateret, at den i Skøtt-Jensens og de fleste udenlandske kollegers systemer forudsatte, "ordrebekræftelsesskrivelse" var gået tabt i posten.

Sammenfattende mener vi således at have godtgjort, at Patentdirektoratets to præmisser for nægtelsen af genoprettelsen er fundamentalt forkerte, fordi

1) Vereenigde hverken havde givet instruks om eller havde forventning om, at oversættelsen skulle indleveres "i god tid", og

2) Skøtt-Jensens valideringspraksis var i god overensstemmelse med praksis i de "gamle" EPC-medlemsstater og derfor ikke krævede særskilt tilbagemelding til Vereenigde, der udtrykkeligt havde meddelt, at de ville sende "Decision to grant" skrivelsen, og havde modtaget fornøden ordrebekræftelse.

Ad. 3- RELEVANT GENOPRETTELSESPRAKSIS I UDVALGTE EUROPÆISKE LANDE

Som det vil have fremgået - mener vi at Patentdirektoratets nægtelse af genoprettelse hviler på forkerte præmisser, og det er vort håb, at Patentdirektoratet og Patentankenævnet vil anerkende dette. Da der imidlertid - så vidt os bekendt - ikke er offentliggjort danske fortilfælde, og vi ikke selv har været ude for lignende i Danmark, har vi - også grundet sagens store vigtighed for patenthaveren og de involverede patentbureauer - søgt at finde relevant udenlandsk praksis, der måtte kunne tjene som rettesnor for Patentankenævnet og Patentdirektoratet.

Vi skal erindre om, at genoprettelsesinstitutionen blev indført i patentloven af 1978 som en tilpasning til de tilsvarende bestemmelser i Art. 122 EPC, hvis for nærværende sag relevante bestemmelser lyder:

"(1) The applicant for or proprietor of a European patent who, in spite of all due care required by the circumstances having been taken, was unable to observe a time limit vis-á-vis the European Patent Office shall, upon application, have his rights re-established if the non-observance in question has the direct consequence, by virtue of this Convention, of causing the refusal of the European patent application, or of a request, or the deeming of the European patent application to have been withdrawn, or the revocation of the European patent, or the loss of any other right or means of redress."

Det fremgår ikke af forarbejderne, at der sigtedes mod anlæggelse af en anden målestok for Danmark end for den - endnu ikke fastlagte - EPO praksis, jfr. nærmere herom nedenfor.

Hvis vi ser bort fra alle de sager, der skyldes forsinket årsafgiftsbetaling, synes såvel dansk som europæisk genoprettelsespraksis principielt at kunne sammenfattes som følger:

a) Ansøgeren skal have valgt pålidelige fuldmægtige, der har opbygget et pålideligt kontrolsystem.

b) Personalet, der betjener systemet, skal være velin- strueret og behørigt superviseret.

(Det forudsættes videre, at ansøgeren skal have givet klare instruktioner til sin fuldmægtig og selv have systemerne i orden).

Er disse forhold opfyldt, bevilges normalt genoprettelse i tilfælde af menneskelige fejl eller andre uforudseelige fejl eller force-majeure situationer.

I årene siden 1978 har der ved EPO og EPC-medlemslandene udviklet sig en praksis, dels i relation til samarbejdet med EPO, hvor det er EPO, der står for genoprettelsen, og dels over for de nationale patentmyndigheder ved den senere validering af EP-patenterne, idet det bemærkes, at de konkrete forskrifter og frister i forbindelse med den nationale validering som nævnt under afsnit 2 ikke er harmoniseret.

EPO's praksis har manifesteret sig i en lang række afgørelser fra de tekniske og juridiske appelkamre. Praksis viser klart, at hver sag er blevet afgjort ud fra de konkrete facts i sagen, og at kravene til "due care" udvist af ansøgerne og deres fuldmægtige har været høje, ligesom de forskellige appelkamre ikke har været helt enige i deres praksis. Det eneste klare generelle budskab, der kan udledes af EPO's praksis er, at "an isolated mistake in an otherwise satisfactory system" anses for gyldig grund for genoprettelse, men at det selvfølgelig påhviler fuldmægtigene i hver enkelt sag at overbevise appelkamrene om, at de har etableret et "satisfactory system".

Præmissen i denne ordlyd ses første gang anvendt i 12/86, J 3/86, hvor headnote klart siger:

"Article 122 EPC is intended to ensure that in appropriate cases the loss of substantive rights does not result from an isolated procedural mistake within a normally satisfactory system."

Facts i J 02/86, J 03/86 (for sen betaling af årsafgifter i to divisional ansøgninger) er uden lighed med den foreliggende sag, hvilket også gælder facts i de talrige senere kendelser, såsom J 29/86, T 27/86, T 166/87, T14/89, T 178/89, T 30/90, T 253/90, T 612/90 (flere eksempler kan gives), der refererer ovennævnte grundregel.

For ikke at belaste sagen unødigt med bilag vedlægges abstracts af de citerede kendelser (Bilag 26), der selvfølgelig vil kunne fremlægges in extento på nævnets forlangende. Vi finder dog anledning til at fremhæve T 30/90, hvor det blev anført, at

"a misdirected fax which led to failure to file in time an appeal by the proprietor against revocation of his patent was held to be an isolated mistake in an otherwise satisfactory system."

Genoprettelse blev dog nægtet p.g.a., at faxet først blev sendt ved fristudløb, men sagen viser klart, at en uforudset forstyrrelse i den normale kommunikation mellem de forskellige led i sagsgangen principielt kan berettige til genoprettelse.

I den forbindelse erindrer vi om, at Vereenigde i perioden inden nærværende sag fejlfrit havde valideret ca. 13.750 patenter, og at systemet hos "begynderen" (i denne henseende) Skøtt-Jensen både generelt og i samarbejde med Vereenigde havde fungeret fejlfrit, indtil postvæsenet svigtede.

EPO's yngre case law har fokuseret på "the principle of proportionality", ud fra en betragtning baseret på, at konsekvenserne af en mindre fejl eller uregelmæssighed kan være ekstremt alvorlige i og med, at de fører til et bortfald af patentrettigheder. Sagt på en anden måde, der må foretages en afvejning af omfanget af en mulige forsømmelighed hos ansøgeren og hans fuldmægtig mod de alvorlige konsekvenser, som bortfalder af patentrettigheder indebærer.

Vurderingen anlagdes første gang i T 869/90, kopi vedlagt (Bilag 27), hvor sagens fakta atter er uden relation til de foreliggende, idet der var tale om en fejlkalkulation, der førte til én dags fristoverskridelse for opfyldelsen af formalia omkring en appel, men vil finder anledning til at citere fra præmisserne:

"In accordance with general principles of law, as applied in the context of administrative law, a procedural means used to achieve a given end (e.g. a sanction following a procedural non-compliance) should be no more than that which is appropriate and necessary to achieve that end; this is commonly referred to as the principle of proportionality (emphasis added). While the Board is not specifically applying this principle to the present case, nevertheless it would seem to be reasonable, in a case such as the present where there may be some doubt as to whether or not "all due care required by the circumstances" was exercised, to have this principle in mind. Any person who has been misled in the sense of Article 122(6) EPC by the fact that the statement of grounds of appeal was filed one day late would be protected by Article 122(6) EPC. In contrast, the loss the patent application because of such a procedural irregularity would be a severe result."

Art. 122(6) EPC lyder:

"Any person who, in a designated Contracting State, in good faith has used or made effective and serious preparations for using an invention which is the subject of a published European patent application or a European patent in the course of the period between the loss of rights referred to in paragraph 1 and publication of the mention of re-establishment in those rights, may without payment continue such use in the course of his business or for the needs thereof."

og modsvarer således Patentlovens ? 74 vedrørende mellemkommende rettigheder, hvilket skulle sikre den godtroende tredjemand i fornødent omfang.

Proportionalitetsprincippet blev ligeledes anvendt i J 22/92 (Bilag 28, jfr. side 1 og 16), der vedrørte omstændigheder omkring videreførelsen af en PCT-ansøgning ved EPO behæftet med særlige komplikationer. Også her gælder det, at sagens fakta er uden relation til nærværende sag, men afgørelsen illustrerer klart, at EPO har erkendt, at en afvejning af, hvad der i bagklogskabens klare lys måtte kunne karakteriseres som mulige forsømmeligheder hos de involverede patentagenter mod de alvorlige konsekvenser af et rettighedsbortfald, er velbegrundet.

Propotionalitetsprincippet blev endvidere anvendt i T 111/92, hvor en menneskelig fejl ved beregningen af en 10 dages frist på et tidspunkt, hvor den pågældende var i en stress-situation, blev anset for "an isolated mistake in an otherwise satisfactory system", og der lagdes vægt på, at det var første gang, denne type fejl opstod hos den pågældende fuldmægtig.

Vi finder, at denne praksis, der har udviklet sig gennem årene i et meget kompliceret patentsystem, hvor bortfald af rettigheder kan have meget alvorlige konsekvenser for de involverede fuldmægtige, er rimelig og bør være normgivende også for dansk genoprettelsepraksis.

Med hensyn til relevante genoprettelsessager fra den enkelte EPC medlemsstater har vi foretaget en større undersøgelse.

De to sager, vi har kunnet lokalisere, hvor omstændighederne ligger nærmest på de her foreliggende, og hvor den ene involverede vort eget firma, er begge fra Frankrig.

Vi vedlægger som Bilag 29 i kopi og oversættelse den til den franske patentmyndighed indleverede redegørelse fra en tysk kollega og den efterfølgende afgørelse om genoprettelse.

Det ses heraf, at den tyske ordregiver umiddelbart efter modtagelsen af "Decision to grant"-skrivelsen, den 2. september 1991 sendte denne til de kolleger i Italien, UK og Frankrig, som skulle stå for valideringen. På trods af en rykker fra den franske kollega den 23. januar 1992 arkiveredes denne blot i sagen og først ved den anden rykker 15. april 1992, sendte den tyske kollega en kopi af sin tidligere skrivelse, idet det første brev øjensynligt var forsvundet i posten. På dette tidspunkt var 3 måneders fristen til indlevering af oversættelsen sprunget, og genoprettelse var nødvendig.

Det fremgår videre af andragendet, at fejlen var begået af en mangeårig medarbejder, og at det tyske firma havde forestået ca. 2000 fejlfri valideringer.

På denne baggrund genoprettede den franske patentmyndighed rettighederne for Frankrig.

Hofman-Bang & Boutard har været ude for en lignende situation, hvor en erfaren medarbejder i vor udlandsafdeling efter omgående at have afsendt "Mention of grant"- skrivelsen til de udenlandske kolleger, inklusive den franske, placerede flere efterfølgende remindere fra Frankrig i sagen og først fattede mistanke til en mulig fejl i postgangen efter udløbet af fristen til indlevering af den franske oversættelse. Også her blev rettighederne genoprettet, jfr. den som Bilag 30 vedlagte afgørelse, hvis ordlyd svarer til den tyske sag.

Det er således åbenbart, at bortkomst af "Mention of grant"-skrivelsen på grund af forsømmeligheder hos postvæsenet er en legitim undskyldning, under forudsætning af at der i øvrigt er udvist fornøden omhu ved valg af fuldmægtig, uddannelse af medarbejdere m.v.

I Spanien findes der en enkelt sag, hvor der blev bevilget genoprettelse p.g.a. forsinkelser i posten, jfr. den som Bilag 31 vedlagte redegørelse af 17. januar 1995 fra vore spanske kolleger Elzaburu.

I Schweiz er domspraksis meget sparsom. vi vedlægger som Bilag 32 en kopi af brev af 18. januar fra vore kolleger Micheli et Cie. Situationen i Schweiz er speciel, dels fordi man tidligere har haft en ekstremt streng praksis vedrørende genoprettelse og dels fordi oversættelsen stadig skal indleveres senest på "Mention of grant"-dagen, jfr. ovenfor. Den i kopi vedlagte dom vedrører en situation, hvor en kompetent medarbejder foretog en fejlagtig fristnotering i strid med de givne instrukser for det veltilrettelagte fristsystem, og hvor fuldmægtigen grundet sygdom havde nedtrappet sin aktivitet.

Den konkrete sag er således væsensforskellig fra den foreliggende, men det interessante er, at vor schweiziske kollega fremhæver den gradvise tilpasning til europæisk praksis, som også fremhæves på side 62, spalte 2, nederst og spalte 3, øverst i dommen.

Vore østrigske kolleger har oplyst, at der ikke findes relevante afgørelser fra tiden efter at Østrig ændrede sin oversættelsesfrist fra den "schweiziske" model til den gældende for resten af EPC staterne, og der findes efter det for os oplyste ikke genoprettelsesmuligheder i Belgien, Grækenland og Irland.

Vereenigde har opsummeret hollandsk praksis i det som Bilag 33 vedlagte brev af 17. januar 1995. Ingen af de refererede sager dækker den foreliggende situation 100%, men det er bemærkelsesværdigt, at SD i kendelsen af 1. januar 1985 genoprettede et patent, hvor en officiel skrivelse fra patentmyndigheden var registreret som modtaget hos patentbureauet, men derefter bortkommet. Vor kollegas sammenfatning af hollandsk praksis i tredjesidste afsnit stemmer udmærket med vor indledende sammenfatning.

Med hensyn til Sverige forholder det sig sådan, at man også der i mange år krævede oversættelsen indleveret før "Mention of grant"-dagen.

De kendelser, vi har modtaget fra vor svenske kollega, vedrører således overvejende situationen, hvor der har været manglende opfølgning omkring ordreafsendelsen og -modtagelsen, uopmærksomhed omkring den svenske frist for indlevering af oversættelsen eller fejlagtig fristnotering, og der findes tilsyneladende ikke kendelser fra tiden efter at Sverige gik over til den "normale" 3 måneders frist, som relaterer sig til udebleven "Decision to grant".

Der findes dog en række kendelser, der relaterer sig til problemer omkring postforsendelser, jfr. vedlagte Bilag 34, og vi kan fastslå, at man i en række tilfælde har anerkendt fejl i postgangen som gyldig begrundelse for genoprettelse.

Til yderligere belysning af nyere svensk praksis vedlægges som Bilag 35 kopi af Patentbesvärsrättens beslut af 2. december 1994. Omstændighederne er her også forskellige fra den foreliggende sag og vedrører situationen efter at to EP-ansøgninger var slået sammen efter den særlige "consolidation procedure", der fandt anvendelse ved EP, mens enkelte lande kun have ratificeret EPC, men ikke PCT. Ved indleveringen af den svenske oversættelse, der skete rettidigt, blev der anvendt det forkerte ansøgningsnummer over for den svenske patentmyndighed, der derfor nægtede at bekendtgøre oversættelsen og også nægtede genoprettelse.

Under appelsagen fandt Patentbesvärsrätten anledning til at indskærpe over for Patentverket, at der stilles meget høje krav til servicemindedhed i henhold til EPO praksis, og at de indsatser fra Patentverkets side, som krævedes i denne henseende, fremstod som forholdsvis små.

Uagtet at situationen er en anden i den foreliggende sag, finder vi det berettiget at påpege, at der påhviler det danske Direktorat en lignende forpligtelse, jfr. også det ovenfor sagte om forholdene i Schweiz.

Vi skal endelig nævne, at der angiveligt siden 1978 har været anlagt en strengere genoprettelsespraksis i Sverige end ved EPO og i de andre nordiske lande.

Dette er dels begrundet i, at ordlyden af ? 72 som nævnt ovenfor ikke blev bragt i overensstemmelse med Art. 122 EPC, og dels at man i betydelig grad har anvendt de i retsplejeloven gældende normer og tilhørende domspraksis for "laga förfall". Dette misforhold er omtalt i det som Bilag 36 vedlagte notat fra Patentverket og resulterede i det som Bilag 37 vedlagte lovforslag, der nu er gældende svensk lov.

Kuriøst nok fremhæves det i bemærkningen til det danske lovforslag L119 af 2. december 1972 (uddrag vedlagt som Bilag 38, jfr. side 24-25) efter en gennemgang af reglerne i Art. 122 EPC, der kræver "udvisning af al den omhu, som de foreliggende omstændigheder tilsagde", at det for Danmarks tiltrædelse af patentsamarbejdstraktaten er nødvendigt og ved tiltrædelsen af Den europæiske Patentkonvention ønskeligt, at der indføres tilsvarende regler (vor fremhævelse) i patentloven.

Desuagtet anvendes der i ? 72 vendingen "udvisning af al den omhu, som med rimelighed kan kræves", uden at det af bemærkningerne fremgår, at der har været tilstræbt andre normer end ved implementeringen af EPC, som Danmark i henhold til lovforslaget skulle tiltræde.

I Sverige har praksis siden 1978 udviklet sig så restriktivt, at det har været anset for nødvendigt at ændre lovens ordlyd, således at der ikke er tvivl om, at der skal anlægges samme normer som ved EPO, m.a.o. "al den omhu, som de foreliggende omstændigheder tilsagte".

Lignende lovændringer er ikke foretaget i Danmark, men nu hvor Danmark er fuldgyldigt medlem af EPC giver Patentdirektoratets stillingtagen - præmisserne ufortalt - os anledning til at påpege over for Patentankenævnet og Patentdirektoratet, at det udtrykkeligt var lovgivernes intention, at der skulle indføres "tilsvarende regler", og at det ved fremsættelsen af L119 blev anført, at ændringerne i ? 72 (i henhold til det oprindelige lovforslag af 9. marts 1977) var ændringer af redaktionel karakter (vor fremhævelse), jfr. Bilag 38, side 13.

Rent bortset fra, at Patentdirektoratets afgørelse i den foreliggende sag som nævnt efter vor opfattelse hviler på forkerte præmisser, og at det er vor opfattelse, at der af alle indleverede led i kæden er udvist både "al den omhu, som med rimelighed kan kræves" og "al den omhu som omstændighederne tilsagde" finder vi det af fundamental betydning både af hensyn til Danmarks medlemsskab af EPC og den nordiske retsenhed på området, at der ikke kan herske tvivl om, at det er den sidstnævnte standard, der er den rette.

Da en genoprettelse under de foreliggende omstændigheder endvidere finder støtte i relevant europæisk praksis, skal vi henstille, at Patentankenævnet omgør Patentdirektoratets beslutning og genopretter rettighederne i henhold til EP patent nr. 0384539 for Danmark."

Patentdirektoratet har i skrivelse af 10. oktober.

1995 afgivet følgende erklæring:

"....vi fastholder afgørelsen fra den 22. november 1994.

Hertil skal generelt bemærkes, at det er direktoratets opfattelse, at der sker identifikation mellem patenthaver og dennes fuldmægtig eller fuldmægtige, således at den fornødne omhu altid vil bero på en samlet betragtning af de involverede parters handlinger.

Direktoratet skal i den anledning fastholde, at der i den konkrete sag på baggrund af de foreliggende oplysninger ikke er udvist den fornødne omhu."

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 28. november 1996.

For klageren mødte civilingeniør *Ejvind Christiansen*, som havde lejlighed til at udtale sig.

Ankenævnet skal udtale:

Det findes betænkeligt at fastslå, at der ikke er udvist fonøden omhu af den danske fuldmægtig K. Skøtt-Jensen Patentingeniører A/S (Skøtt-Jensen). Det lægges herefter til grund, at fristoverskridelsen skyldes en fejl i postgangen mellem de to patentbureauer, hvilket ikke findes at kunne bebrejdes klageren.

Herefter bestemmes:

De med EP-patentansøgning nr. 0384.539 bortfaldne rettigheder genoprettes.