Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Resume
Stille selskab anset for at være et kommanditselskab og dermed registreringspligtig og pligtig til at indsende årsregnskab.
Den fulde tekst

Stille selskab anset for at være et kommanditselskab og dermed registreringspligtig og pligtig til at indsende årsregnskab

 

 

Statsautoriseret revisor A har på vegne af det "stille selskab K" ved skrivelse af 14. september 1999 klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 16. august 1999 har bestemt, at det stille selskab må sidestilles med et kommanditselskab med et aktieselskab som enekomplementar og derfor efter årsregnskabslovens § 1 a, stk. 4, skal registreres efter lov om erhvervsdrivende virksomheder.

Sagens omstændigheder:

Den 18. januar 1990 indgik B (person) og C ApS "Samarbejdsaftale om stiftelse af stille selskab (ikke anmeldt kommanditselskab)". Samarbejdsaftalen indeholdt bl.a. bestemmelser om, at virksomheden over for omverdenen skulle fremtræde som drevet af anpartsselskabet, således at omverdenen ikke skulle oplyses om, at fysiske personer var medindehavere, eller at der forelå et stille selskab. Selskabet skulle have en stamkapital på 100.000 kr., der skulle indbetales efter påkrav, og ejes af anpartsselskabet med 5% og af B med 95%. Om hæftelsen hed det:

"Over for trediemand hæfter alene C ApS (det vil sige som komplementar), dog at den anden selskabsdeltager hæfter med sit oprindelige kapitalindskud (det vil sige som kommanditist), som det fremgår af åbningsbalancen, dog altid et beløb svarende til den til enhver tid af selskabsdeltageren personligt påtagne garanti over for det stille selskabs bankforbindelse eller andre finansielle samarbejdspartnere."

B skulle være direktør for såvel det stille selskab som anpartsselskabet og aflønnes med en arbejdsbestemt overskudsandel.

Ved købekontrakt af samme dato mellem det stille selskab og K A/S overtog det stille selskab aktieselskabets virksomhed, herunder samtlige aktiver, bortset fra to faste ejendomme og et datterselskab, samtlige kendte passiver, og aktieselskabets firmanavn og binavne.

I det stille selskabs åbningsbalance betegnedes selskabet som "K K/S"

Anpartsselskabet blev omregistreret til K A/S, reg. nr. 178.388.

Den 30. december 1993 indgik B og D (person) "Overdragelsesaftale vedr. andel i det stille selskab K (ikke anmeldt kommanditselskab)", hvorefter D erhvervede en ejerandel på 10% af det stille selskab, og der oprettedes en tillægsaftale af 18. januar 1994 til samarbejdsaftalen af 18. januar 1990, hvorved D indtrådte som stille deltager og medarbejder aflønnet med en arbejdsbestemt overskudsandel. Ved senere aftaler overdrog B yderligere ejerandele til D, således at denne blev ejer af 20% af det stille selskab.

Den 23. marts 1995 indgik B, D og K A/S "i fortsættelse af stiftelsesaftalen af 18. januar 1990 og med senere tillægsaftaler af henholdsvis 18.1.1994 og 13.1.1995 om stiftelse og drift" "Samarbejdsaftale om stille selskab", hvorefter man enedes om "at etablere et selskab som stille selskab". Aftalen indeholder i alt væsentligt de samme bestemmelser som de tidligere aftaler.

Ved den påklagede afgørelse af 16. august 1999 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen følgende:

"De har ved brev af 3. juni 1999 fremsendt samarbejdsaftale for ovennævnte selskab, idet De samtidig har forespurgt styrelsen, hvorvidt selskabet er registreringspligtigt i medfør af lov om erhvervsdrivende virksomheder.

Indledningsvis bemærkes, at styrelsen allerede den 19. marts 1997 fremkom med en udtalelse om et "identisk" selskab, jf. vedlagte brevkopi.

En gennemgang af den seneste samarbejdsaftale for K A/S "(ikke anmeldt kommanditselskab)" viser fortsat, at aktieselskabet ejer en mindre andel end de øvrige kapitalindskydere samt at kapitalindskyderne deltager i over- og underskud, ligesom en eventuel formue i forbindelse med ophør skal fordeles blandt deltagerne i henhold til deres ejerandele.

Styrelsen henholder sig i øvrigt til bemærkningerne i ovennævnte brev af 19. marts 1997 vedrørende registreringspligten, idet man fortsat skal fremhæve, at den beskrevne selskabskonstruktion bevirker, at der fremstår en ny virksomhed forskellig fra aktieselskabet og som i sin helhed tilsvarer et kommanditselskab, hvor aktieselskabet indtager komplementarens rolle og de stille deltagere indgår som kommanditister.

På denne baggrund er det styrelsens opfattelse, at der er tale om et kommanditselskab, som er registreringspligtigt i medfør af lov om erhvervsdrivende virksomheder og som derfor skal udarbejde årsregnskaber, som skal offentliggøres i styrelsen, jf. årsregnskabslovens § 1a, stk. 4."

Klageren påklagede ved skrivelse af 14. september 1999 afgørelsen til ankenævnet, og har ved skrivelse af 25. oktober 1999 uddybet klagen under henvisning til en redegørelse af 29. maj 1998 fra universitetslektor NN, idet klageren har anført, at det ikke har været lovgivers mening at udelukke den selskabsform NN beskriver som "det indre selskab".

I redegørelsen anfører NN bl.a.:

"... Om Erhvervs- og Selskabsstyrelsens brev af 19.3.1997 skal jeg særlig bemærke, at jeg er enig med styrelsen i, at der foreligger en selskabsdeltagelse og dermed et selskabsforhold, hvorved der skabes en "ny virksomhed" (i den givne sammenhæng menes hermed "selskab"). Som det anføres af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er denne nye virksomhed/- selskab forskellig fra aktieselskabet, der alene er komplementar/ansvarlig deltager i det ny selskab (med et aktieselskab som ansvarlig deltager) skal anmeldes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Selv om dette synes at følge en ordlydsfortolkning af erhvervsvirksomhedslovens § 2, stk. 2, sammenholdt med årsregnskabslovens § 1, stk. 4, er resultatet uforeneligt med begrebet "stille selskab". Konsekvensen af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse måtte således blive, at der ud over "K A/S" tillige i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skulle registreres et kommanditselskab "K K/S" med tilhørende offentliggørelse af registreringen. Herved ville der ikke længere foreligge et stille selskab i selskabsretlig forstand, idet det netop er et centralt led i det stille selskabs begreb, at selskabsforholdet ikke tilkendegives over for omverdenen. Det må herefter følge af almindelige principper for juridisk fortolkning, at der i et tilfælde som det foreliggende må anlægges en indskrænkende fortolkning. En så vidtgående konsekvens som den beskrevne af regelsamspillet måtte forudsætte, at dette resultat klart var angivet i bemærkningerne til det fremsatte lovforslag som en tilsigtet konsekvens af loven. Men dette forhold omtales ikke i bemærkningerne."

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har i skrivelse af 7. januar 2000 i anledning af klagen bl.a. udtalt:

" Sagens faktiske omstændigheder:

Statsautoriseret revisor A fremsendte ved brev af 3. juni 1999 en samarbejdsaftale for ovennævnte selskab, idet han forespurgte styrelsen, hvorvidt selskabet er registreringspligtigt i medfør af lov om erhvervsdrivende virksomheder.

Af sagen fremgår, at der er tale om et aktieselskab, der, efter det oplyste ejes af én fysisk person. Med henblik på at tilvejebringe et forbedret kapitalgrundlag for nævnte aktieselskabsaktiviteter, har aktieselskabet sammen med to fysiske personer - hvoraf den ene er ejeren (B) af aktieselskabet - indskudt kapital i virksomheden. Dette indskud er foretaget som "et stille indskud" og ikke som en kapitaludvidelse i aktieselskabet.

Konstruktionen viser, at aktieselskabet ejer en mindre andel i virksomheden samt at kapitalindskyderne deltager i over- og underskud, ligesom en eventuel formue i forbindelse med ophør skal fordeles blandt deltagerne i henhold til deres ejerandele.

Det er styrelsens opfattelse, at virksomhedens struktur er sammenfaldende med et kommanditselskab. Medejendomsretten, deltagelsen i over- eller underskud, samt retten til andel i et eventuelt likvidationsprovenue indikerer, at kapitalindskydernes deltagelse i selskabet må betragtes som en egentlig selskabsdeltagelse svarende til kommanditistens i et kommanditselskab.

Det forhold, at kapitalindskyderne bliver medejere af den overvejende del af virksomheden udelukker, at kapitalindskudene kan betragtes som traditionelle lån.

Aktieselskabets rolle i denne virksomhed tilsvarer komplementarens rolle i et kommanditselskab f.eks. hæftelse for hele virksomhedens forpligtelser uanset ejerandel og de administrationsbeføjelser m.v. der er lagt ud til aktieselskabet.

De øvrige kapitalindskydere hæfter kun med den indskudte kapital, dog altid for et beløb svarende til de til enhver tid af ham påtagne garantier over for selskabets bankforbindelse eller andre af selskabets finansielle samarbejds-partnere.

Styrelsen skal endelig pege på, at selskabet selv betegner sig på årsregnskaber, i aftaler m.v. - som et kommanditselskab og K A/S betegnes som - komplementar. Dette ophører med årsregnskabet for 1994, men virksomheden har således indtil dette tidspunkt kundgjort for omverdenen, at der var tale om et uregistreret kommanditselskab. Ophøret med betegnelsen falder i øvrigt meget belejligt sammen med, at lov om erhvervsdrivende virksomheder blev udformet i 1994 med ikrafttræden 1. januar 1995. Kommanditselskaber med et kapitalselskab som komplementar blev fra dette tidspunkt registreringspligtige. En selskabskonstruktion som svarer til K's.

Sagens retlige omstændigheder:

Som udgangspunkt er der aftalefrihed i dansk selskabsret. Ved udøvelsen af den selskabsretlige aftalefrihed skal det imidlertid iagttages, at i den udstrækning en retsdannelse ikke adskiller sig væsentligt fra en allerede eksisterende selskabsform, vil retsdannelsen være at katagorisere under denne selskabsform. Dette har erhvervsankenævnet tidligere fastslået i E-sagen (erhvervsankenævnets j.nr. 91-69.320). Eksempelvis vil en retsdannelse, der i realiteten ligner et kommanditselskab være at betragte som et sådant.

Et stille selskab blev defineret i den nu ophævede firmalov som: "at der, uden at derom sker anmeldelse til handelsregisteret, af nogen er gjort indskud i den pågældende forretning, er uden indflydelse på de angående indehaverne af sådan forretning, være sig enkeltmand eller selskab, i denne lov indeholdte bestemmelser."

Bestemmelsen er ikke medtaget i lov om erhvervsdrivende virksomheder. Alligevel må det anerkendes, at der mellem selskabsdeltagere internt kan aftales et "stille selskab", men en sådan aftale kan ikke bevirke, at lovpligtige forhold herunder registrering og indsendelse af årsregnskab, kan tilsidesættes. Med § 1a i årsregnskabsloven må det derfor konstateres, at det ulovregulerede område for stille selskaber er blevet indsnævret.

Spørgsmålet er, hvornår en indskyder i en virksomhed skal anses som selskabsdeltager, og hvornår han er kreditor. Er der gjort indskud i en virksomhed, som på den ene side ikke er et almindeligt låneforhold, men som på den anden side heller ikke indebærer et deltagerforhold i form af tilbagetrædelse og måske ligefrem hæftelse, taler man om et stille selskab.

Opfattelsen er, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et stille selskab eller en anden retsdannelse, vil afhænge af en konkret vurdering af de faktiske forhold.

Det er styrelsens opfattelse, at retsvirkningerne i et stille selskab hviler på den indgåede samarbejdsaftale, men at selskabet - hvis der reelt dannes et interessentskab eller et kommanditselskab - ikke kan undvige de - i dette tilfælde - registreringsmæssige konsekvenser.

Der skal naturligvis foreligge en række momenter, der peger i retning af et kommanditselskabslignende forhold, før der kan siges at foreligge en egentlig selskabskonstruktion med den følge, at den, der blot tilsigtede at være stille deltager, eksternt stilles, som om den pågældende var egentlig deltager. Disse omstændigheder må siges at være opfyldt i denne sag. Styrelsen henviser i den forbindelse til betragtningerne under punktet "faktiske omstændigheder".

Lov om erhvervsdrivende virksomheder indeholder i § 2, stk. 2 definitionen af et kommanditselskab. I henhold til denne definition forstås ved et kommanditselskab "en virksomhed, hvor en eller flere deltagere, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk for virksomhedens forpligtelser, mens, en eller flere deltagere, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser."

Da det er styrelsens opfattelse, at der i den forelagte konstruktion indgår et aktieselskab som eneste komplementar, vil selskabet efter de foreliggende oplysninger være registreringspligtigt i henhold til lov om erhvervsdrivende virksomheder, jf. årsregnskabslovens § 1a.

Styrelsens behandling af sagen er udelukkende sket på baggrund af de selskabsretlige aspekter og ikke set udfra skatteretlige forhold.

Styrelsen gør samtidig opmærksom på, at i forbindelse med en registrering skal kommanditisterne i modsætning til retstilstanden under firmaloven ikke oplyses eller registreres i styrelsen, og kommanditselskabet kan samtidig nøjes med at indsende en ekstrakt af vedtægter el. lign., hvor kommanditisterne heller ikke fremgår."

Ved skrivelse af 2. februar 2000 har klageren yderligere bl.a. bemærket:

"Jeg har modtaget kopi af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens brev af 7. januar 2000.

I brevets 4. afsnit kan formuleringen misforstås. Som det fremgår af NNs redegørelse var det en forudsætning for aktieselskabets anskaffelse af erhvervsaktiviteterne at det modtog et stille indskud fra B. Erhvervsaktiviteterne har således ikke på noget tidspunkt været fuldt ejet af aktieselskabet.

På side 2 5. Afsnit er formuleringen: "... Dette ophører med årsregnskabet for 1994, men virksomheden har således indtil dette tidspunkt kundgjort for omverdenen, at der var tale om et uregistreret kommanditselskab." ikke korrekt, da selskabet ikke har informeret andre end bank og skattevæsen om de indgåede aftaler."

Ankenævnet udtaler:

Efter årsregnskabslovens §§ 1 og 1 a, stk. 4, jf. § 1 a, stk. 1, er bl.a. et kommanditselskab, hvori enekomplementaren er et aktieselskab, omfattet af årsregnskabsloven og skal registreres efter § 8 i lov om erhvervsdrivende virksomheder. I § 2, stk. 2, i sidstnævnte lov er et kommanditselskab defineret som en virksomhed, hvori en eller flere deltagere, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk for virksomhedens forpligtelser, mens en eller flere deltagere, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser. Det er ubestridt, at klageren er en selskabsdannelse, hvori hæftelsesforholdene er som anført i sidstnævnte bestemmelse, og hvori den eneste deltager med ubegrænset hæftelse er et aktieselskab. Klageren anvendte således også betegnelserne "K K/S" og "ikke anmeldt kommanditselskab" ved stiftelsen af selskabet.

Bestemmelsen i årsregnskabslovens § 1 a, stk. 4, som er præceptiv, blev indført ved lov nr. 1059/1992 til gennemførelse af EØF direktiv nr. 90/605. Direktivets formål har været at indføre samme regnskabsmæssige åbenhed, som er fastsat for anparts- og aktieselskaber, for interessentskaber og kommanditselskaber, hvori alene anparts- og aktieselskaber hæfter ubegrænset over for tredjemand.

Ankenævnet tiltræder herefter, at det klagende selskab har en så stor lighed med et kommanditselskab, at selskabet må anses for omfattet af de præceptive lovregler om kommanditselskaber, herunder registreringspligten efter § 1 a, stk. 4.

Ankenævnet stadfæster derfor Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 16. august 1999.