Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Resume
8. ANDRE UDTALELSER OG AFGØRELSER

Generelt udtalt, at der i sager om uansøgt afsked på grund af påstået uegnethed, samarbejdsvanskeligheder m.v. antages at gælde en ulovbestemt pligt til partshøring, der går videre end den partshøringspligt, der følger af forvaltningsloven. Den udvidede pligt til partshøring antages endvidere at gælde i sager om disciplinær afsked

Denne ulovbestemte pligt indebærer en pligt for afskedigelsesmyndigheden til, inden der træffes afgørelse i sagen, i almindelighed at give den ansatte en redegørelse - der efter omstændighederne bør være skriftlig - for myndighedens egen (foreløbige) opfattelse af sagen, herunder den retlige kvalifikation af faktum.

Indenrigsministeriet fandt, at den udvidede pligt til partshøring fandt anvendelse ved siden af partshøringspligten efter forvaltningslovens § 19, stk. 1, i en sag som den foreliggende, hvor kommunen agtede at bortvise dagplejeren med den begrundelse, at hun væsentligt havde misligholdt sine forpligtelser i ansættelsesforholdet.

Det fremgik af sagen, at dagplejeren ikke, forinden kommunen traf afgørelse om bortvisning, blev gjort bekendt med visse oplysninger om faktiske forhold.

Efter Indenrigsministeriets opfattelse var kommunens tilkendegivelse på et møde, hvorefter dagplejeren måtte forvente at blive indkaldt til endnu et møde, egnet til at give hende det indtryk, at hun - når alle faktiske oplysninger forelå - ville få lejlighed til at udtale sig om sagen. Hun havde således ikke efter mødet anledning til at fremkomme med yderligere bemærkninger til sagen eller til efter forvaltningslovens § 21 at anmode om udsættelse af afgørelsen med henblik herpå.

På baggrund af de foreliggende oplysninger om sagsforløbet lagde Indenrigsministeriet til grund, at kommunen forinden bortvisningen hverken skriftligt eller mundtligt havde forelagt dagplejeren en redegørelse for kommunens foreløbige opfattelse af sagen, herunder at det var kommunens opfattelse, at forholdene skulle begrunde bortvisning af dagplejeren.

Indenrigsministeriet var således enigt med tilsynsrådet i, at kommunen i forbindelse med afgørelsen om bortvisning havde tilsidesat pligten til partshøring.

Videre udtalt, at det efter Indenrigsministeriets opfattelse var klart, at kommunen i forbindelse med afgørelsen havde tilsidesat partshøringspligten.

Udtalt, at da tilsynsmyndighedernes annullation som udgangspunkt har samme faktiske virkning som i tilfælde, hvor domstolene erklærer en forvaltningsakt for ugyldig, er det ofte nærliggende at tilsynsmyndigheden ved vurderingen af, om annullation skal finde sted, inddrager synspunkter, der svarer til de synspunkter, domstolene anvender ved afgørelsen af, om retlige mangler ved en afgørelse skal medføre afgørelsens ugyldighed. Det vil i den forbindelse navnlig kunne være af betydning at vurdere, hvorvidt ulovligheden har været af væsentlig betydning for den trufne beslutning.

Denne vurdering krævede i den foreliggende sag en stillingtagen til, hvorvidt kommunen havde sandsynliggjort, at tilsidesættelsen af pligten til partshøring konkret måtte antages at have været uden betydning for kommunens afgørelse, og indebar derfor, at tilsynsmyndigheden i et vist begrænset omfang måtte inddrage ansættelsesretlige spørgsmål i sagen. Vurderingen var imidlertid en forudsætning for, at der kunne tages stilling til spørgsmålet om, hvorvidt tilsidesættelsen af partshøringspligten skulle føre til annullation.

Efter Indenrigsministeriets opfattelse kunne det forhold, at stillingtagen til annullationsspørgsmålet i et begrænset omfang forudsatte en inddragelse af spørgsmål, der ellers falder uden for tilsynsmyndighedens kompetence, ikke udelukke, at tilsynsmyndigheden kunne tage stilling til annullationsspørgsmålet. Indenrigsministeriet lagde herved vægt på, at den kendsgerning, at der i domstolenes vurdering af, om en afgørelse skal anses for ugyldig, indgår et element af konkret væsentlighedsvurdering, ikke skal være til hinder for, at tilsynsmyndighederne kan tage stilling til, om tilsidesættelsen af en offentligretlig regel skal føre til anvendelse af sanktioner efter den kommunale styrelseslov.

På baggrund af de i sagen foreliggende oplysninger var det Indenrigsministeriets opfattelse, at det ikke kunne udelukkes, at dagplejeren, såfremt hun var blevet tilstrækkeligt partshørt forud for afgørelsen, og herunder havde fået forelagt kommunens (foreløbige) vurdering, hvorefter forholdene skulle føre til en bortvisning af hende fra stillingen som dagplejer, havde kunnet fremkomme med oplysninger, som kunne have ført til, at kommunen havde truffet en anden afgørelse i sagen. Der var således ikke grundlag for at antage, at tilsidesættelsen af pligten til partshøring i sagen havde været uden betydning for afgørelsen.

Udtalt, at det i lovbemærkningerne til § 61, stk. 1, nr. 3, i lov om kommunernes styrelse er anført, at hensynet til kommunen som udgangspunkt ikke kan begrunde udelukkelse af annullation, idet annullation er lige indgribende over for kommunen, uanset om den er foretaget før eller efter, at beslutningen er bragt til udførelse.

Videre udtalt, at annullation i en sag om afskedigelse af en medarbejder imidlertid virker mere indgribende over for kommunen, jo længere tid der forløber mellem afskedigelsen og annullationen, idet annullationen som udgangspunkt har virkning fra det tidspunkt, hvor kommunen traf afgørelse om afskedigelse. Virkningen af annullationen er således normalt, at den ansatte har krav på løn m.v. fra tidspunktet for afskedigelsen, og indtil kommunen eventuelt træffer en ny og lovlig afgørelse om afskedigelse. En annullation vil derfor - hvis der hengår lang tid mellem afskedigelsen og tilsynsmyndighedens annullation - føre til, at den ansatte, der er blevet afskediget, opnår et betydeligt krav på løn m.v. fra kommunen.

I en sag om afskedigelse af en medarbejder kan hensynet til kommunen derfor efter Indenrigsministeriets opfattelse - afhængig af hvor lang tid, der er forløbet fra afgørelsen om afskedigelse til anmodningen om annullation - efter omstændighederne føre til, at der ikke bør ske annullation af afgørelsen, eller at annullationen først skal have virkning fra tidspunktet for afgørelsen herom.

Ved vurderingen af, om der skulle ske annullation i den foreliggende sag, måtte virkningen af tilsynsrådets annullation sammenholdes med domstolenes praksis i sager vedrørende tilsidesættelse af partshøringspligten i afskedigelsessager.

Indenrigsministeriet fandt, at retspraksis var udtryk for, at domstolene ikke altid vil nå frem til, at tilsidesættelse af partshøringspligten - uanset at den i den konkrete sag ikke har kunnet antages at have været uden betydning for afgørelsen - medfører, at den pågældende får krav på løn m.v. fra opsigelsen.

Efter Indenrigsministeriets opfattelse må tilsynsmyndighederne derfor i afskedigelsessager vedrørende tilsidesættelse af partshøringspligten foretage en vurdering af, hvorvidt der - som følge af, at der er forløbet lang tid mellem afskedigelsen og tilsynsmyndighedens afgørelse - efter omstændighederne ikke bør ske annullation eller om en eventuel annullation - i stedet for fra tidspunktet for kommunernes afgørelse om afskedigelse - først skal have virkning fra tidspunktet for annullationen.

I den foreliggende sag var det Indenrigsministeriets opfattelse, at alene hensynet til kommunen talte imod annullation af afgørelsen om bortvisning.

Konsekvensen af tilsynsrådets afgørelse var, at dagplejeren fik krav på løn i perioden fra bortvisningen, og indtil kommunen - hvis der ikke var fundet en forligsmæssig løsning i sagen - efter tilsynsrådets annullation eventuelt traf en ny og lovlig afgørelse om afskedigelse.

Tilsynsrådet traf afgørelse om annullation ca. syv måneder efter, at kommunen havde truffet afgørelse om bortvisning. Af de ca. syv måneder, der forløb fra bortvisningen til tilsynsrådets afgørelse, udgjorde ca. 2½ måned den tid, der gik, før dagplejerens advokat indbragte sagen for tilsynsrådet. Tilsvarende forløb der ca. 2½ måned, inden kommunen besvarede en høring fra tilsynsrådet i sagen. Tilsynsrådet traf således afgørelse i sagen ca. 2 måneder efter, at kommunens høringssvar forelå.

På denne baggrund var der efter Indenrigsministeriets opfattelse ikke forhold, der talte imod, at tilsynsrådet havde annulleret kommunens afgørelse om bortvisning med virkning fra tidspunktet for bortvisningen.

Det var således Indenrigsministeriets opfattelse, at tilsynsrådet med rette annullerede kommunens afgørelse om bortvisning af dagplejeren.

(Indenrigsministeriets brev af 9. juli 1999 til en advokat - 4.k.kt. j.nr. 1998/1221/727-1)

Den fulde tekst

Om et tilsynsråds annullation af en kommunes afgørelse om bortvisning af en dagplejer.

 

 

Ved brev af 29. juni 1998, som Tilsynsrådet for Århus Amt ved brev af 18. august 1998 har videresendt til Indenrigsministeriet, har Odder Kommune klaget over Tilsynsrådet for Århus Amts afgørelse af 19. juni 1998, hvorved tilsynsrådet annullerede Odder Kommunes afgørelse af 20. november 1997 om at bortvise dagplejer XXX.

I brev af 3. september 1998 (j.nr. 10903) til Indenrigsministeriet har De som advokat for Odder Kommune anført, at sagen mellem kommunen og dagplejer XXX har fundet en forligsmæssig løsning, hvorfor klagen nu alene vedrører det principielle spørgsmål om, hvorvidt Tilsynsrådet for Århus Amt har haft kompetence til at annullere kommunens beslutning om bortvisning af en medarbejder.

Indenrigsministeriet har nu afsluttet behandlingen af sagen.

Det er Indenrigsministeriets opfattelse, at Tilsynsrådet for Århus Amt med rette annullerede Odder Kommunes afgørelse om bortvisning af XXX.

Her følger en gennemgang af sagens baggrund og en nærmere begrundelse for Indenrigsministeriets opfattelse.

Sagens baggrund:

Den 14. november 1997 afhentedes den ca. 7 måneder gamle dreng, XXX, af sin far hos XXX, der var overenskomstansat som dagplejer ved Odder Kommune. Ved afhentningen sov XXX i sin lift. XXX havde samtidig tre andre børn i pleje. Disse var i alderen to til tre år.

Da faderen senere ankom til en børnehave for at hente familiens ældre barn, blev først en ansat dér og siden faderen opmærksom på, at XXX havde en bule i panden og mærker, herunder bidemærker, i ansigtet.

Fra børnehaven kontaktedes kommunens dagplejeafdeling, og der aftaltes et møde samme dag mellem dagplejeleder Lise Becher, dagplejepædagog i kommunen Vibeke Reif Sørensen, XXXs forældre og XXX.

Af notat af 16. november 1997 udarbejdet af Lise Becher fremgår om dette møde bl.a. følgende:

"Vibeke og jeg ankommer til XXXs hjem kort tid før forældrene. XXX virker uforstående over for, at XXX skulle have lidt overlast.

Forældrene ankommer, og vi ser, at XXX har flere bidmærker på armene og et på højre kind (højt oppe). Ved håndleddet er der bidt hul. Den store bule i panden kan være et bidmærke, idet der er små mærker (kradsemærker?) i kanten, mens den anden bule, hvor der er en lille skramme, ligner mærket efter et slag. Forældrene er naturlig nok meget oprevne, og de redegør for, hvordan forløbet har været, efter de har afhentet XXX.

Vi stiller uddybende spørgsmål til XXX, mens forældrene er til stede, for at afklare forløbet. Såvel forældrene som Vibeke og jeg hører, hvad XXX svarer. XXX kan ikke forstå, hvordan det kan være sket, men hun siger dog, at hun har set et større barn stå meget tæt foran XXX, da hun er kommet ind efter at have lagt et tredje barn ud at sove.

På sp.målet om, om hun ikke på noget tidspunkt har hørt XXX græde, siger XXX, at han har sovet ca. 3 timer om formiddagen. Han har grædt i ovennævnte "puttesituation", men hun har vurderet, at han må være træt og har taget ham op, hvorefter han holdt op med at græde.

Hun har kunnet se, at han har et rødt mærke på kinden, som hun selv siger kan være et bid.

XXX giver flere, skiftende forklaringer på, hvorfor hun ikke har sagt nogen til forældrene om, at XXX sandsynligvis er blevet bidt.

Forældrene vælger at bryde op, efter at de har sagt, at de nødvendigvis må drage en konsekvens af det skete. Det aftales, at de selv klarer pasning af XXX mandag, og at vi derefter finder en anden plads.

Vibeke og jeg bliver siddende hos XXX for endnu engang at forsøge at afklare, hvad der er sket om formiddagen. Jeg siger til XXX, at jeg føler mig meget utryg ved situationen, fordi jeg ikke kan få en fyldestgørende forklaring på forløbet. Jeg siger, at vi må forsøge igen.

XXX husker, at hun er kommet ind efter at have lagt et barn ud, og at hun har sagt til et af de indeværende børn: "Du må ikke stå så tæt ved XXX, så bliver han ked af det."

XXX har altså været ked af det - endnu engang mener XXX, at det er fordi, han har været træt.

Jeg forsøger ved gentagne sp.mål at finde ud af, hvordan og hvornår XXX kan være blevet udsat for bid. Ligeledes hvorfor XXX ikke har gjort faderen opmærksom på, at noget er sket. Det lykkes mig ikke at rekonstruere afhentningssituationen sammen med XXX, selv om den har fundet sted knap 2 timer før. XXX kan ikke huske, om der har været andre forældre til stede, da XXX er blevet afhentet. Samtidig siger hun også, at hun har glemt at fortælle faderen om sagen - hun har besluttet, at det vil hun gøre på mandag. Senere siger hun, at "det var jo ikke noget".

Da jeg ikke synes, jeg kan få opklaret, hvad hændelsesforløbet har været, siger jeg igen til XXX, at jeg føler mig utryg ved situationen, og at jeg vil flytte hendes andre børn på mandag. Samtidig vil jeg afholde et nyt møde mandag om situationen.

Samtidig beder jeg om et stykke papir, hvorpå jeg skriver, hvad de to hovedproblemer er:

  • at XXX ikke har haft tilstrækkelig opsyn med børnene
  • at XXX ikke har meddelt faderen, at XXX har lidt overlast.

Jeg viser papiret til XXX og beder hende underskrive det, så hun dermed tilkendegiver, at hun forstår, hvad jeg mener problemstillingen er. XXX tøver, og jeg siger, at hun naturligvis må undlade at skrive under, og at jeg så bare vil skrive nedenunder, at hun har set det, men ikke ønsker at underskrive.

XXX vælger at skrive under. Samtidig siger jeg, at jeg synes, hun skal ringe til sin TR. XXX virker ikke umiddelbart interesseret i dette. Hun spørger, hvad vi mistænker hende for. Jeg svarer, at vi ikke mistænker hende, men har forsøgt at afklare hændelsesforløbet - og at det ikke er lykkes.

Det sidste XXX siger er, at hun synes, jeg skal ringe til XXX, hendes mand. Han har været hjemme om formiddagen, har bl.a. passet børnene, mens XXX har været hos lægen. Til det svarer jeg, at jeg ikke vil kontakte XXX, fordi det er XXX, som er ansat af kommunen, og derfor er det hende, vi skal snakke med.

Vibeke og jeg forlader XXX efter at have spurgt hende, hvornår hendes mand kommer hjem. Herefter tager vi på dagplejekontoret og ringer til Ulla Thomasen [XXXs tillidsrepræsentant]. Jeg sætter Ulla ind i sagen og aftaler med hende, at hun kontakter XXX.

Kort efter ringer Ulla og siger, at hun mener, hun skulle have været kontaktet noget før. Jeg forklarer om den akutte situation med forældrene, men erklærer mig enig i, at jeg skulle have haft ringet efter Ulla, da forældrene gik."

Det notat, som XXX underskrev i forbindelse med mødet, har følgende ordlyd:

"14. november 1997:

Akut besøg hos XXX kl. 16.15 -

Barn (ca. 8 måneder) bidt adskillige steder på kroppen - mærker efter slag i hovedet. Forældrene kommer efter besøg hos lægen. XXX siger det er sket, mens hun har puttet et af de andre børn.

XXX har: Ladet XXX være alene med det andet (større) barn for længe.

Undladt at oplyse faderen om hvad der er sket.

XXXs dagplejebørn flyttes fra 17/11 - det undersøges, hvad der videre skal ske i sagen."

Notatet er underskrevet af Lise Becher og XXX.

XXX blev den 14. november 1997 undersøgt af familiens læge, Ebbe Winthereik. Af lægens journal fremgår bl.a. følgende:

"Obj.: Upåvirket. Der findes følgende læsioner: rødlig markeret misfarvning på højre hånds fingre, på hø. kind ses ligeledes rødlig misfarvning og afmærkning af tandsæt. I hø. tinding ses 3 cm i diameter stort blodunderløbet område og midt i panden ses ligeledes rød markeret område med tandafsæt.

I ve. tinding ses kradsmærke, som ligeledes findes bag venstre øre og ved ve. laterale øjenregion. På ve. overarm medialt ses bidemærke med tandaftryk og ulnart ved håndleddet ses ligeledes bidmærke med læsion centralt."

Den 16. november 1997 afholdtes et møde mellem XXX, hendes mand, XXX, tillidsrepræsentant Ulla Thomassen, dagplejepædagog i kommunen Vibeke Reif Sørensen og kommunens dagplejeleder Lise Becher.

Af notat af 16. november 1997 udarbejdet af Lise Becher fremgår om dette møde bl.a. følgende:

"Søndag d. 16. november kl. 9.30: Møde på dagplejekontoret med XXX, XXX, Ulla Thomasen, Vibeke Reif Sørensen og undertegnede. Jeg starter med at redegøre for forløbet fredag eftermiddag.

Ulla stiller sp.målstegn ved, hvad der er sket med XXX og hvornår (om bidmærker og buler er påført ham i dagplejen). Hun spørger efter lægepapirer (som vi endnu ikke har p.g.a. week-endlukning i lægehuset). Vi aftaler, at jeg skal fremskaffe lægepapirer mandag, efter at have orienteret forældrene.

XXX siger, at han har ringet til forældrene (minus et hold forældre, hvis barn er "under anklage" (dette er XXXs udtryk)). Han har forklaret forældrene, hvad XXX "anklages for". Jeg tager det til efterretning.

XXX fremlægger, at XXX har lavet en skriftlig redegørelse for, hvordan fredagens forløb har været - og hans egen rolle i det. Han siger desuden, at han ikke vil give mig en kopi af brevet, fordi jeg vil kunne misbruge det.

Jeg beder om, at XXX selv fortæller, hvad der står i brevet. Det får jeg ikke nogen klar reaktion på - derimod læser Ulla Thomasen brevet op. Brevet indeholder XXXs oplevelse af fredagens forløb.

Vibeke og jeg tager ikke stilling til brevets indhold (referatet af vores samtale med XXX er præget af flere unøjagtigheder). Vores kommentar er, at det er XXXs oplevelse af situationen. Derimod fastholder vi, at jeg kontakter personalekontoret mandag for at afklare det videre forløb i sagen.

Jeg får alligevel en kopi af brevet, samtidig med, at jeg afleverer en kopi af det referat, som er lavet ude hos XXX fredag eftermiddag."

Af den skriftlige redegørelse af 15. november 1997 vedrørende hændelsesforløbet den 14. november 1997, som XXX havde udarbejdet, fremgår afslutningsvis følgende:

"Jeg har naturligvis drøftet det her indgående med XXX, fordi jeg føler Lise Becher anklager mig for noget med nogle kedelige undertoner. Jeg fik at vide, at XXX havde en bule i panden. Efter min bedste overbevisning havde XXX ingen bule i panden, da jeg skiftede ham, og XXX siger det samme, da han løftede ham om middagen da han græd. Jeg fik også at vide, at XXX havde 6-7 bidemærker på armen uden jeg dog fik dem at se. Ingen af børnene bider, og hvordan XXX skulle have fået 6-7 bidemærker hos mig i den korte tid der går inde på værelset fatter jeg simpelthen ikke, og har svært ved at tro, at det skulle være sket her. XXX græd ikke hysterisk og stoppede som sagt straks jeg tog ham op. Det røde mærke erkender jeg, at jeg bemærkede, da jeg skiftede XXX. Jeg spurgte XXX, om han havde bemærket XXX var rød på kinden. XXX sagde ja, men troede det var eksem eller lignende. XXX mente endda, at han havde set det om morgenen, da XXX fik sin mad i køkkenet. Som nævnt ovenfor spurgte jeg også XXX, om han havde bemærket en bule. XXX havde ingen bule, da han blev lagt hen at sove ved middagstid."

Den 18. november 1997 var XXX indkaldt til en samtale hos Odder Kommune. Af kommunens notat af samme dato vedrørende dette møde fremgår bl.a. følgende:

"Tirsdag den 18.11.97 var dagplejer XXX indkaldt til tjenstlig samtale. Tillidsrepræsentant Ulla Thomassen var ligeledes indkaldt.

Tilstede fra forvaltningen var Lise Becher og Gerda Pedersen.

Gerda Pedersen orienterede om, at vi havde indhentet en lægeerklæring vedr. lægens undersøgelse af barnet den 14.11.97. Vi havde modtaget en lægelig vurdering, men havde anmodet om uddybende vurderinger.

Vi havde anmodet Børnehaven Østermarksvejen om en beskrivelse af deres møde med XXX og hans fader fredag den 14.11.97, ligesom der forelå notat fra socialrådgiver Paul Rasmussen, og referater af møder mellem dagplejen og XXX.

Der var ligeledes indkommet en redegørelse fra XXX.

XXX forklarede hvorledes hun oplevede fredag den 14.11.97 var forløbet.

...

XXX har ikke registreret noget påfaldende ved XXX udover et rødt mærke på kinden. Dette registrerer hun, inden han bliver puttet 2. gang. Hun kan ikke se det er et bidemærke og smører noget creme på.

Ulla Thomasen anfører, at hun gerne ville have været kontaktet fredag, så hun selv kunne have set barnets skader og støtte XXX i situationen.

XXX har overfor Ulla Thomasen oplyst, at hun ikke mente skaderne var så store som beskrevet.

Hun har angiveligt ikke set bidemærkerne på barnets arm, havde kun anet en rift ved håndledet.

Det spørges indtil, hvad der er sket fra afhentningen i dagplejehjemmet til ankomst til børnehaven. Man anfører her, at faderen havde armen i gips, og derved kunne være besværliggjort i sin fysiske formåen.

Gerda Pedersen anfører, at samtalen ikke har bragt et klart lys over, hvad der er foregået, men at forvaltningen fortsat er bekymret, da det beskrevne hændelsesforløb ikke giver nogen konkret forklaring på barnets skader.

XXX blev forespurgt om "putningen" af børnene udenfor, kunne have taget længere tid end beskrevet. Dette svarer hun benægtende på.

Der kan p.t. ikke laves konklusion på sagsforløbet, hvorfor det aftales at XXX og Ulla Thomassen bliver holdt orienteret og skal forvente at blive indkaldt til et nyt møde, når vi har indhentet alle relevante oplysninger."

Af brev af 18. november 1997 fra læge Ebbe Winthereik fremgår følgende:

"Som svar på forespørgslen fra dagplejeleder Lise Becher, kan jeg udtale følgende:

Forældrene henvendte sig med XXX fredag den 14/11-97 kl. 15.45 efter at have hentet ham i dagplejen.

Ved undersøgelsen findes følgende:

Drengen er vågen og klar, ikke-grædende og alderssvarende interesseret i omgivelserne.

Der findes følgende læsioner som generelt er karakteriseret ved at være frisk rødlige, klart markerede i forhold til den omgivende ikke-læderede hudregion:

1) rødlig markeret misfarvning på hø. hånds 2.-5. fingerryg.

2) på højre kind rødlig misfarvning og afmærkning som efter tandsæt.

3) i hø. tinding ses 3 cm i diameter stort blodunderløbet område og midt i panden ses rødligt mere udbredt område som centralt ender i tandaftrykslignende misfarvning.

4) i ve. tinding, bag ve. øre og ved ve. ydre øjenkant ses friske kradsningsmærker.

5) på indersiden af ve. overarm ses rød markeret læsion med tandaftryk.

6) på indersiden af ve. håndled ses bidmærke, hvor der centralt er gennembidning af huden. Denne læsion skønnes højst at være få timer gammel."

Det fremgår af sagen, at Odder Kommune, Social- og Kulturforvaltningen, den 18. november 1997 modtog to e-mails fra to ansatte i børnehaven Østerhaven, hvor XXXs storebror blev hentet den 14. november 1997. De to e-mails bekræfter bl.a., at XXX havde en bule i hovedet og mærker, herunder bidemærker, i ansigtet.

Den 20. november 1997 afholdt Odder Kommune et møde med XXXs tillidsrepræsentant, Ulla Thomasen og yderligere en repræsentant fra XXXs faglige organisation, Forbundet af Offentligt Ansatte (FOA).

Af kommunens notat fra mødet fremgår bl.a. følgende:

"Det er aftalt, at XXX bortvises med øjeblikkeligt varsel (lønnen stoppes pr. 21.11.1997). FOA så selvfølgelig gerne, at det blev med fuldt opsigelsesvarsel, men udtaler efter at have haft kontakt til hovedforbundet, at afgørelsen efter al sandsynlighed holder.

En bortvisning kan ske, hvis en medarbejder væsentligt misligholder sit ansættelsesforhold, hvilket vi ikke er i tvivl om, jfr. vedlagte sag."

Ved anbefalet brev af 20. november 1997 gav Odder Kommune XXX skriftlig meddelelse om bortvisningen. Brevet har følgende ordlyd:

"Det er besluttet at afskedige dig med øjeblikkelig virkning fra din stilling som dagplejer i Odder Kommune. Opsigelsen er uden opsigelsesvarsel, og din løn stoppes pr. 21. november 1997.

Baggrunden for bortvisningen er, at du fredag den 14. november 1997 væsentligt har misligholdt dine forpligtelser i ansættelsesforholdet i forhold til den tilsynsforpligtelse du har overfor børnene, som du er dagplejer for.

Det er med beklagelse, at denne beslutning er truffet, men vi har ikke længere tillid til dig som dagplejer."

Det fremgår af sagen, at XXX den 20. november 1997 mundtligt fik meddelelse om beslutningen om bortvisning, idet Lise Becher og de to FOA-repræsentanter meddelte hende dette på hendes bopæl.

Ved brev af 25. november 1997 rettede advokat Jacob Sand på vegne af XXX henvendelse til Odder Kommune i sagen, idet han gjorde gældende, at bortvisningen bl.a. under henvisning til manglende partshøring var ugyldig.

Økonomiudvalget i Odder Kommune behandlede sagen den 1. december 1997. Af beslutningsprotokollen fra mødet fremgår bl.a. følgende:

"Forvaltningen har efterfølgende søgt at afklare, hvad der skete i dagplejehjemmet ved besøg i dagplejehjemmet den 14.11.1997 og ved tjenestlig samtale den 18.11.1997. Det har ikke været muligt at afklare hændelsesforløbet, udover at XXX ikke har bemærket noget usædvanligt, da barnet blev afleveret den 14.11.1997 om morgenen.

Det er forvaltningens opfattelse, at dagplejer XXX væsentligt har misligholdt sine forpligtelser i forhold til den tilsynspligt, som hun har overfor børnene.

Forvaltningen har haft et møde med den faglige organisation den 20.11.1997 om situationen. Den faglige organisation accepterer en bortvisning.

Indstilling:

....

Baggrunden for bortvisningen er, at XXX den 14. november 1997 væsentligt har misligholdt sine forpligtelser i ansættelsesforholdet i forhold til den tilsynsforpligtelse, som en dagplejer har overfor børnene.

Med henvisning til sagens hastende karakter har borgmesteren besluttet, at XXX afskediges med øjeblikkelig virkning den 21.11.1997, og at lønnen stoppes samtidig.

Beslutning:

...

Godkendt."

Efter afholdelse af møde samt yderligere brevveksling med Odder Kommune om sagen klagede advokat Jacob Sand ved brev af 5. februar 1998 til Tilsynsrådet for Århus Amt over Odder Kommunes bortvisning af XXX. Jacob Sand anmodede i sin klage tilsynsrådet om at annullere bortvisningen.

Den 10. februar 1998 anmodede tilsynsrådet Odder Kommune om en udtalelse i anledning af sagen.

Ved brev af 23. april 1998 afgav Odder Kommune udtalelse til tilsynsrådet. Af udtalelsen, der den 20. april 1998 var godkendt af byrådet, fremgår bl.a. følgende:

"18. november 1997: Den 18. november 1997 indkaldes XXX til en tjenestelig samtale. Tillidsrepræsentanten Ulla Thomasen er også indkaldt. Tilstede er desuden leder af dagplejeordningen Lise Becher og leder af børne- og familieafdelingen Gerda Pedersen (se vedlagte bilag 6).

Gerda Pedersen oplæser den lægelige vurdering af 14. november ved mødet. XXX ser også selv vurderingen og får mulighed for at få en kopi af denne. Gerda Pedersen orienterer desuden om, at kommunen afventer en uddybning af den lægelige vurdering.

XXX forklarer, hvordan hun har oplevet forløbet fredag den 14. november og uddyber hændelsesforløbet.

Mødet og XXXs's forklaringer bringer ikke et klart lys over, hvad der er sket, og hvad der har forårsaget barnets skader.

Samme dag, den 18. november 1997, indkommer den uddybende lægelige udtalelse til forvaltningen. Udtalelsen tilfører imidlertid ikke nye oplysninger. Den bidrager hverken med nye eller afgørende oplysninger i sagen. Den lægelige udtalelse indeholder ikke andre oplysninger end de, XXX allerede er gjort bekendt med den 14. november 1997 og den 18. november 1997 (se vedlagte bilag 7).

20. november 1997: Den 20. november holder forvaltningen (afdelingsleder Gerda Pedersen, dagplejeleder Lise Becher og fuldmægtig Tove Toft) et møde med FOA (en organisationsrepræsentant og tillidsrepræsentanten) omkring episoden i dagplejehjemmet den 14. november. Det aftales, at XXX bør bortvises med øjeblikkelig virkning (21. november 1997). FOA er indforstået med beslutningen (se vedlagte bilag 8).

Det aftales endvidere, at leder for dagplejeordningen, repræsentanten for FOA og tillidsrepræsentanten skal opsøge XXX samme dag og meddele hende, at mødet er mundet ud i, at borgmesteren har truffet beslutning, jfr. Styrelseslovens § 31 (se vedlagte bilag 9).

.....

Bemærkninger til sagsforløbet:

Forvaltningen er af den overbevisning, at XXX har været inddraget i sagsforløbet i fuldt omfang, og at vedkommende løbende er blevet gjort bekendt med alle oplysninger i sagen.

Det er således forvaltningens overbevisning, at forvaltningslovens § 19, stk. 1 er overholdt, idet XXX gentagne gange i sagsforløbet er blevet gjort bekendt med og har fået mulighed for at kommentere afgørelsesgrundlaget inden afgørelsen. Forvaltningen har endvidere gentagne gange (ved samtaler med XXX) søgt at sikre, at sagen er belyst i videst mulige omfang, inden afgørelsen om bortvisning (den 18. november 1997) blev truffet.

Således har XXX været indkaldt til møder med eller er blevet opsøgt af forvaltningen den 14. november, den 16. november, den 18. november og den 20. november, hvor hun er blevet informeret om sagens gang. XXX er ligeledes fra sagens start den 14. november 1997 blevet gjort bekendt med sagens alvor (ved dagplejelederen). Dertil kommer, at de øvrige dagplejebørn i hjemmet er blevet fjernet allerede den 17. november, hvorfor XXX ikke kan have været i tvivl om sagens alvor.

Dagplejelederen, FOA repræsentanten og tillidsrepræsentanten opsøgte endvidere XXX efter mødet med forvaltningen den 20. november, hvor XXX blev informeret omkring den forestående bortvisning og således også har fået mulighed for at reagere.

Alt i alt mener forvaltningen, at der er foretaget den fornødne orientering og partshøring i sagen, og at de forvaltningsretlige regler ikke har været tilsidesat på noget tidspunkt."

Af Tilsynsrådet for Århus Amts afgørelse af 19. juni 1998 fremgår bl.a. følgende:

"Det fremgår af sagen, at XXX ikke har fået forelagt de to udtalelser fra pædagoger i børnehaven Østermarken af 18. november 1997 samt uddybende lægelige udtalelse af samme dato forinden kommunen den 20. november 1997 traf afgørelse om at afskedige XXX med øjeblikkelig virkning.

Af sagen fremgår endvidere, at det på mødet den 18. november 1998 blev bestemt, at der ikke kunne laves konklusioner på daværende tidspunkt, hvorfor det blev aftalt, at XXX ville blive holdt orienteret og skulle forvente at blive indkaldt til et nyt møde, når alle relevante oplysninger var indhentet.

Det må således lægges til grund, at XXX har haft en forventning om, at der ikke ville blive truffet afgørelse på det grundlag, der forelå i sagen den 18. november 1997, men at hun ville blive indkaldt til nyt møde, hvor hun ville få mulighed for at udtale sig om de nye oplysninger i sagen.

Uanset, at XXX tidligere i forløbet har haft lejlighed til at udtale sig på møder med bl.a. kommunen, er det sekretariatets opfattelse, at hun ikke på afgørelsestidspunktet den 20. november 1997 har været bekendt med alle oplysninger, der indgik i beslutningsgrundlaget.

XXX burde have haft lejlighed til at udtale sig om den uddybende lægeerklæring og udtalelserne fra to pædagoger i børnehaven Østermarken.

Med forventningen om at ville modtage yderligere oplysninger og dermed lejlighed til påny at ytre sig i sagen havde XXX ikke behov for selv at kræve afgørelsen udsat, jfr. forvaltningslovens § 21, stk. 1.

Det er sekretariatets opfattelse, at kommunens afgørelse er i strid med forvaltningslovens regler om partshøring og partens ret til at afgive udtalelse i sagen. Afgørelsen må herefter anses for ulovlig.

Hvorvidt den konstaterede ulovlighed kan føre til annullation beror på, om det almindelige anerkendte klarhedskrav er opfyldt.

Sekretariatet finder, at kommunens undladelse af at høre XXX og give denne lejlighed til at kommentere de omhandlede udtalelser er så klar en tilsidesættelse af væsentlige sagsbehandlings forskrifter, der tjener retssikkerhedsmæssige formål, at der er grundlag for efter påstand fra XXXs advokat Jacob Sand at annullere afgørelsen.

...

BESLUTNING:

Tilsynsrådet henholder sig til sekretariatets bemærkninger og annullerer kommunens afgørelse af 20. november 1997 om afskedigelse af XXX."

I brev af 29. juni 1998 til tilsynsrådet påklagede Odder Kommune tilsynsrådets afgørelse til Indenrigsministeriet.

Ved brev af 18. august 1998 til Indenrigsministeriet henholdt Tilsynsrådet for Århus Amt sig til udtalelsen af 19. juni 1998.

I brev af 3. september 1998 til Indenrigsministeriet er De som advokat for Odder Kommune fremkommet med yderligere begrundelse for klagen over tilsynsrådets afgørelse. De har i den forbindelse anført, at sagen mellem Odder Kommune og dagplejer XXX har fundet en forligsmæssig løsning, hvorfor klagen nu alene vedrører det principielle spørgsmål om, hvorvidt Tilsynsrådet for Århus Amts har haft kompetence til at annullere kommunens beslutning om bortvisning af en medarbejder.

Af Deres brev fremgår endvidere bl.a. følgende:

"For det første kan tilsynsmyndighedernes sanktioner som udgangspunkt ikke anvendes ved uoverensstemmelser mellem en kommunalbestyrelse og dennes ansatte, jf. Betænkning 996/1983. I den forbindelse henvises ligeledes til Emil le Maire og Niels Preislers kommenterede udgave af Den kommunale styrelseslov, 2. udgave, 1996, side 241, hvor følgende anføres vedrørende Lovens § 61:

...

Alene hvis der i forbindelse med en ansættelsesretlig disposition er sket en tilsidesættelse af reglerne i Forvaltningsloven og Offentlighedsloven, vil tilsynsmyndighederne kunne underkaste ansættelsesretlige dispositioner en prøvelse, og da kun i henseende til overtrædelsen af de offentlige regler.

For det andet har en kommune som ansættelsesmyndighed ikke pligt til at foretage partshøring forud for enhver bortvisning af en overenskomstansat medarbejder. Der henvises til Østre Landsrets dom af 19. juni 1998,...hvor en medarbejder var blevet bortvist grundet bortgang fra sin arbejdsplads. Da såvel medarbejderen som kommunen var bekendt med den grove misligholdelse, som førte til bortvisningen, måtte en parthøring anses for at have været uden betydning for kommunens afgørelse, jf. Forvaltningslovens § 19, stk. 1. Kommunen blev derfor frifundet. Dermed er kravet om partshøring ikke ubetinget i offentlige ansættelsesforhold, og Kommunens beslutning lider allerede af den årsag ikke af sådan klar retlig mangel, at Tilsynsrådet har hjemmel til at tilsidesætte den.

For det tredje fik XXX allerede fredag den 14. november 1997 under en samtale med dagplejelederen og forældrene lejlighed til at redegøre for, hvad der var passeret i løbet af dagen. XXX var dog ikke i stand til at forklare, hvordan barnets skader var opstået.

Søndag den 16. november 1997 blev der gennemført en 1 ½ time lang tjenstlig samtale med XXX med deltagelse af dagplejelederen og XXXs tillidsrepræsentant. På dette møde afleverede XXX en redegørelse med sin opfattelse af sagen.

To dage senere - den 18. november 1997 - gennemførtes atter en tjenstlig samtale, hvor XXX var repræsenteret af sin tillidsrepræsentant.

Endelig afholdt Kommunen - inden bortvisningsbeslutningen blev effektueret - møde med XXXs faglige organisation, Forbundet af Offentligt Ansatte, samt tillidsrepræsentanten, som begge var til stede, da dagplejelederen overbragte Kommunens beslutning om bortvisning, jf. det ovenfor under ..... anførte.

Det er Kommunens opfattelse, at dette forløb under alle omstændigheder opfylder de i Forvaltningsloven stillede krav til en partshøring, og også af den årsag er Tilsynsrådets annullationsbeslutning uretmæssig.

For det fjerde skal det anføres, at hvis den gennemførte partshøring desuagtet må anses for utilstrækkelig, giver dette ikke Tilsynsrådet hjemmel til at annullere afgørelsen. Partshøring betragtes generelt som en væsentlig garanti for en afgørelses lovlighed og rigtighed. Ifølge retspraksis suppleres den generelle væsentlighedsvurdering imidlertid undtagelsesfrit af en konkret væsentlighedsvurdering, hvor domstolene foretager en vurdering af, om den manglende partshøring i det konkrete tilfælde må antages at have haft materiel betydning. Er dette ikke tilfældet, opretholdes afgørelsen trods partshøringsmanglen desuagtet som gyldig. Dermed er klarhedskriteriet i Den kommunale styrelseslovs § 61 ligeledes af den årsag ikke til stede i nærværende sag.

Hertil kommer, at Tilsynsrådets sagsbehandling er skriftlig, og dermed vil Tilsynsrådet aldrig kunne have det fornødne grundlag for at foretage en konkret væsentlighedsvurdering. Den konkrete væsentlighedsvurdering kan alene foretages af en domstol, som forinden har haft lejlighed til gennem vidneforklaringer at danne sig et fyldestgørende indtryk af sagen i sin helhed.

For Tilsynsrådet ville en konkret væsentlighedsvurdering i øvrigt indebære en vis materiel vurdering af sagen. En sådan materiel vurdering har Tilsynsrådet i henhold til det [ovenfor] anførte ikke hjemmel til at foretage, da Tilsynsrådets kompetence i ansættelsesretlige sager er begrænset til en prøvelse af de offentligretlige regler. Tilsynsrådet har dermed ikke mulighed for at foretage en samlet vurdering af, om en manglende partshøring må antages at have haft betydning for afgørelsens indhold.

For det femte medfører ugyldighed ved afskedigelse af offentligt ansatte efter retspraksis ikke afgørelsens annullation, når den afskedigede var ansat på overenskomstvilkår. Ifølge retspraksis resulterer en mangelfuld partshøring i forbindelse med afskedigelse af offentligt ansatte alene i tilkendelse af en økonomisk kompensation. Situationen adskiller sig således fra det tjenestemandsretlige område, hvor annullation består som en mulighed. Den mulige lovstridighed i nærværende sag ville således alene resultere i, at XXX ville få tilkendt en erstatning ved domstolene. Det er derfor Kommunens opfattelse, at Tilsynsrådet ikke har hjemmel til at sætte beslutningen ud af kraft.

I den forbindelse henvises til le Maire og Preisler, side 244, hvor følgende anføres:

...

Samlet fører ovennævnte betragtninger til, at klarhedskriteriet i Den kommunale styrelseslovs § 61 ikke er opfyldt. Jeg kan herved henvise til le Maire og Preisler, side 243, hvor følgende anføres:

...

Det bemærkes, at det sædvanlige og adækvate retsskridt at tage i en sag som den foreliggende er udtagelse af stævning, således at sagen gøres til genstand for retlig prøvelse ved domstolene. Hvis Tilsynsrådets beslutning om annullation af Kommunens afgørelse opretholdes af Indenrigsministeriet, er konsekvensen, at Kommunens oprindelige afgørelse ikke vil kunne prøves under en efterfølgende retssag. Dermed er der risiko for - såfremt Tilsynsrådets afgørelse opretholdes - at nærværende sag vil danne skole for fremtidige afskedigelsessager, som herefter ikke vil blive underkastet en retlig prøvelse ved domstolene."

Indenrigsministeriets afgørelse:

Tilsynsmyndighedernes kompetence

De for hvert amt nedsatte tilsynsråd fører tilsyn med, at kommunerne overholder lovgivningen, jf. § 61 i lov om kommunernes styrelse (lovbekendtgørelse nr. 59 af 29. januar 1998).

Tilsynsrådene kan ikke tage stilling til, om kommunernes sagsbehandling er rimelig eller hensigtsmæssig, eller til spørgsmål vedrørende skønsudøvelse, så længe skønnet udøves inden for de rammer, der er fastsat i lovgivningen.

Ordet lovgivningen forstås i én henseende indskrænkende, idet det med støtte i forarbejderne til den kommunale styrelseslov er fast antaget, at de kommunale tilsynsmyndigheder ikke kan tage stilling til privatretlige spørgsmål og til spørgsmål vedrørende uoverensstemmelser mellem en kommune og dens ansatte.

Det falder således uden for de kommunale tilsynsmyndigheders kompetence at tage stilling til, om de ansættelsesretlige betingelser har været opfyldt i forbindelse med XXXs bortvisning. Tilsynsmyndighederne er derfor afskåret fra at tage stilling til, om de af kommunen anførte forhold har været af en sådan karakter, at kommunen har haft det fornødne retlige grundlag for at bortvise XXX.

I sager af i øvrigt privatretlig karakter og i sager om uoverensstemmelser mellem en kommune og dens ansatte kan de kommunale tilsynsmyndigheder imidlertid tage stilling til, om kommunen har overholdt offentligretlige regler, herunder reglerne i forvaltningsloven og offentligretlige retsgrundsætninger. Der kan i den forbindelse henvises til betænkning nr. 996/1983 om ansvarsplacering og reaktionsmuligheder i kommunestyret, side 73 og 155.

Ifølge § 47, stk. 3, jf. § 61, stk. 7, i lov om kommunernes styrelse kan tilsynsrådenes afgørelser om annullation efter § 61, stk. 1, af kommunalbestyrelsen påklages til Indenrigsministeriet.

Indenrigsministeriet kan i forbindelse med en sådan klage ikke alene tage stilling til, hvorvidt tilsynsrådet ved sin afgørelse har tilsidesat lovgivningen, herunder om betingelserne for at annullere kommunalbestyrelsens beslutning var opfyldt, men foretage en fuld prøvelse af tilsynsrådets afgørelse, herunder af rimeligheden af et af tilsynsrådet udøvet skøn.

Partshøring:

§ 19, stk. 1, i forvaltningsloven (lov nr. 571 af 19. december 1985 som senest ændret ved lov nr. 347 af 6. juni 1991) er sålydende:

"§ 19. Kan en part i en sag ikke antages at være bekendt med, at myndigheden er i besiddelse af bestemte oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, må der ikke træffes afgørelse, før myndigheden har gjort parten bekendt med oplysningerne og givet denne lejlighed til at fremkomme med en udtalelse. Det gælder dog kun, hvis oplysningerne er til ugunst for den pågældende part og er af væsentlig betydning for sagens afgørelse. Myndigheden kan fastsætte en frist for afgivelse af den nævnte udtalelse."

§ 21, stk. 1, i forvaltningsloven er sålydende:

"§ 21. Den, der er part i en sag, kan på ethvert tidspunkt af sagens behandling forlange, at sagens afgørelse udsættes, indtil parten har afgivet en udtalelse til sagen. Myndigheden kan fastsætte en frist for afgivelsen af den nævnte udtalelse."

§ 19 i forvaltningsloven gælder i sager, hvor der træffes afgørelse af en offentlig myndighed. Dette omfatter også sager om afskedigelse af offentligt ansatte, herunder sager om bortvisning.

Af § 19 i forvaltningsloven følger, at en kommune - i det omfang den pågældende part ikke i forvejen er bekendt med de omstændigheder, som kommunen vil lægge til grund for den påtænkte afskedigelse - forud for beslutningen om at afskedige parten har pligt til dels at gøre den pågældende bekendt med omstændighederne, dels at give den pågældende lejlighed til at fremkomme med en udtalelse.

Der antages i sager om uansøgt afsked på grund af påstået uegnethed, samarbejdsvanskeligheder m.v. endvidere at gælde en ulovbestemt pligt til partshøring, der går videre end den partshøringspligt, der følger af forvaltningsloven. Den udvidede pligt til partshøring antages endvidere at gælde i sager om disciplinær afsked.

Denne ulovbestemte pligt indebærer en pligt for afskedigelsesmyndigheden til, inden der træffes afgørelse i sagen, i almindelighed at give den ansatte en redegørelse - der efter omstændighederne bør være skriftlig - for myndighedens egen (foreløbige) opfattelse af sagen, herunder den retlige kvalifikation af faktum.

Der kan nærmere henvises til Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., Forvaltningsret, 1994, side 164 ff. og side 348 f., og Vestre Landsrets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 1994, side 198 ff.

Formålet med denne partshøring er at give den pågældende part lejlighed til at kommentere de oplysninger om sagens faktiske omstændigheder, som myndigheden vil lade indgå i grundlaget for sin afgørelse. Parten vil herved have mulighed for at kommentere, korrigere og supplere de foreliggende oplysninger og vil i det hele taget have mulighed for at redegøre for sit syn på sagen. Parten skal således have adgang til at kommentere nøjagtig de oplysninger om vedkommendes udøvelse af stillingen, som afskedigelsesmyndigheden har tillagt vægt i forbindelse med den påtænkte beslutning om at afskedige den pågældende. Den ansatte skal have mulighed for at kommentere både det faktiske og det retlige grundlag for den påtænkte afskedigelse, før myndigheden træffer afgørelse i sagen.

Det er Indenrigsministeriets opfattelse, at den ulovbestemte udvidede pligt til partshøring finder anvendelse ved siden af pligten til partshøring efter forvaltningslovens § 19 i en sag som den foreliggende, hvor Odder Kommune agtede at bortvise XXX med den begrundelse, at hun væsentligt havde misligholdt sine forpligtelser i ansættelsesforholdet.

Der kan henvises til Folketingets Ombudsmands beretning for 1990, side 363, og Jon Andersen, Ugeskrift for Retsvæsen 1999, afd. B, side 25 ff.

XXX havde forud for kommunens afgørelse på møder den 14., 16. og 18. november 1997 drøftet sagens faktiske omstændigheder med kommunens repræsentanter. Hun havde også selv forelagt en skriftlig redegørelse for hændelsesforløbet den 14. november 1997.

Ifølge de oplysninger som foreligger vedrørende drøftelserne på de nævnte møder, søgte kommunen i den forbindelse navnlig at afdække det faktiske hændelsesforløb den 14. november 1997, herunder hvordan XXX havde pådraget sig de pågældende skader.

Det fremgår af sagen, at XXX ikke, forinden kommunen traf afgørelse om bortvisning, blev gjort bekendt med indholdet af den uddybende lægeerklæring af 18. november 1997 eller med indholdet af de to e-mails fra de to ansatte i børnehaven Østermarken, som kommunen modtog den 18. november 1997.

På mødet med XXX den 18. november 1997 aftaltes det ifølge kommunens referat, at XXX og hendes tillidsrepræsentant ville blive holdt orienteret, og at de måtte forvente at blive indkaldt til et nyt møde, når alle relevante oplysninger, herunder uddybende lægelige oplysninger, var indhentet.

Efter Indenrigsministeriets opfattelse var kommunens tilkendegivelse på dette møde, hvorefter XXX måtte forvente at blive indkaldt til endnu et møde, egnet til at give hende det indtryk, at hun - når alle faktiske oplysninger forelå - ville få lejlighed til at udtale sig om sagen. Hun havde således ikke efter mødet den 18. november 1997 anledning til at fremkomme med yderligere bemærkninger til sagen eller til efter forvaltningslovens § 21 at anmode om udsættelse af afgørelsen med henblik herpå.

På baggrund af de foreliggende oplysninger om sagsforløbet fra den 14. til den 20. november 1997 lægger Indenrigsministeriet til grund, at Odder Kommune forinden bortvisningen hverken skriftligt eller mundtligt har forelagt XXX en redegørelse for kommunens foreløbige opfattelse af sagen, herunder at det var kommunens opfattelse, at forholdene vedrørende XXXs ophold i dagplejehjemmet den 14. november 1997, skulle begrunde bortvisning af XXX.

Odder Kommunes møde med XXXs tillidsrepræsentant og FOA den 20. november 1997 vedrørende den påtænkte bortvisning af XXX kan efter Indenrigsministeriets opfattelse ikke træde i stedet for partshøring af XXX. Indenrigsministeriet har herved lagt vægt på, at XXX efter mødet den 18. november 1997 måtte forvente - sammen med sin tillidsrepræsentant - at blive indkaldt til et nyt møde. Hertil kommer, at XXXs adgang til at udtale sig i sagen, herunder at kommentere, korrigere og supplere oplysningerne i en redegørelse fra kommunen med kommunens (foreløbige) opfattelse af sagen, og hendes adgang til at redegøre for sit syn på sagen efter Indenrigsministeriets opfattelse ikke kunne gennemføres alene ved afholdelse af et møde med hende selv eller hendes eventuelle repræsentant i sagen. Det er således Indenrigsministeriets opfattelse, at XXX måtte gives en - efter omstændighederne kort - frist til at udtale sig om en sådan redegørelse fra kommunen.

Indenrigsministeriet er således enigt med Tilsynsrådet for Århus Amt i, at Odder Kommune i forbindelse med afgørelsen om bortvisning tilsidesatte pligten til partshøring.

Tilsynsrådets afgørelse om annullation

§ 61, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse har følgende ordlyd:

"§ 61. Har kommunalbestyrelsen truffet en beslutning, der strider mod lovgivningen, kan tilsynsmyndigheden sætte beslutningen ud af kraft. Under behandlingen af sagen kan tilsynsmyndigheden midlertidigt suspendere den pågældende beslutning. Er beslutningen bragt til udførelse, kan den dog kun suspenderes eller sættes ud af kraft, hvis

1)

en part over for tilsynsmyndigheden skriftligt fremsætter begæring herom,

2)

der ikke efter anden lovgivning er en klageinstans og

3)

væsentlige hensyn, særlig til private interesser, ikke taler herimod."

Ulovlighedens klarhed

Det er såvel i administrativ praksis som i domspraksis antaget, at det er en betingelse for anvendelse af annullationsbeføjelsen i § 61, stk. 1, at der foreligger den fornødne klarhed, dvs. at der ikke må være rimelig tvivl om, at lovgivningen er tilsidesat.

Det er således antaget, at tilsynsmyndighederne ikke bør have ubegrænset ret til at "overreferere" de kommunale folkevalgte organers afgørelser, men må afstå fra indgreb, når ulovligheden ikke er utvivlsom.

Der kan nærmere henvises til betænkning nr. 996/1983 om ansvarsplacering og reaktionsmuligheder i kommunestyret, side 71 f.

På grundlag af de ovenfor refererede oplysninger om sagsforløbet fra den 14. november 1997 til den 20. november 1997, hvor kommunen traf afgørelse om bortvisning af XXX, er det efter Indenrigsministeriets opfattelse klart, at Odder Kommune i forbindelse med afgørelsen har tilsidesat partshøringspligten. Indenrigsministeriet har herved lagt vægt på, at kommunen før bortvisningen hverken skriftligt eller mundtligt har forelagt XXX en redegørelse for kommunens foreløbige opfattelse af sagen, herunder at det var kommunens opfattelse, at forholdene vedrørende XXXs ophold i dagplejehjemmet den 14. november 1997, skulle begrunde en bortvisning af XXX.

Betingelserne i § 61, stk. 1

Odder Kommunes afgørelse om bortvisning blev bragt til udførelse, da XXX den 20. november 1997 mundtligt blev underrettet herom af kommunens repræsentant.

Advokat Jacob Sand anmodede i sin klage af 5. februar 1998 til Tilsynsrådet for Århus Amt om, at tilsynsrådet annullerede kommunens afgørelse om bortvisning.

Der er ikke en særlig klageinstans, som ville kunne behandle en klage over Odder Kommunes afgørelse om bortvisning. Alternativet til at indbringe sagen for tilsynsrådet ville således være at indbringe den for domstolene.

Betingelserne i lovens § 61, stk. 1, nr. 1, og nr. 2, for at tilsynsrådet kunne annullere afgørelsen, uanset, at den var bragt til udførelse, var således opfyldt.

Muligheden for efter § 61, stk. 1, at annullere kommunale beslutninger efter, at de er bragt til udførelse, er indført ved lov nr. 389 af 13. juni 1990.

Af bemærkningerne til bestemmelsen i § 61, stk. 1, fremgår bl.a., at den før denne lovændring gældende begrænsning, hvorefter annullationsbeføjelsen ikke kunne finde anvendelse, når en kommunal beslutning var bragt til udførelse, forekom ubegrundet i tilfælde, hvor der er meddelt en borger en ulovlig, bebyrdende forvaltningsafgørelse, som den pågældende ønsker annulleret, og hvor der ikke er et væsentligt modhensyn til andre borgere. Det fandtes vanskeligt at begrunde, at det forhold, at kommunalbestyrelsens beslutning er bragt til udførelse, skulle sikre kommunalbestyrelsen imod annullation og dermed tillige forringe borgerens retsstilling.

Det fremgår videre af lovbemærkningerne, at hensynet til kommunen som udgangspunkt ikke kan begrunde udelukkelse af annullation i henhold til § 61, stk. 1, nr. 3, idet annullation er lige indgribende over for kommunen, uanset om den er foretaget før eller efter, at beslutningen er bragt til udførelse. I tilfælde, hvor en begæring om annullation først fremsættes efter, at beslutningen i nogen tid har været bragt til udførelse, kan væsentlige modhensyn, herunder efter omstændighederne også hensyn til kommunen, imidlertid være til hinder for, at tilsynsrådet kan anvende annullationsbeføjelsen.

Der henvises til Folketingstidende 1989-90, tillæg A, spalte 5221-22.

Tilsynsmyndighedernes annullation har som udgangspunkt samme faktiske virkning som i tilfælde, hvor domstolene erklærer en forvaltningsakt for ugyldig. På den baggrund er det ofte nærliggende, at tilsynsmyndigheden ved vurderingen af, om annullation skal finde sted, inddrager synspunkter, der svarer til de synspunkter, domstolene anvender ved afgørelsen af, om retlige mangler ved en afgørelse skal medføre afgørelsens ugyldighed. Det vil i den forbindelse navnlig kunne være af betydning at vurdere, hvorvidt ulovligheden har været af væsentlig betydning for den trufne beslutning.

Der henvises til den kommenterede kommunale styrelseslov, 1996, side 244.

Tilsidesættelse af pligten til partshøring, herunder såvel manglende som utilstrækkelig partshøring, antages at være en sagsbehandlingsfejl af en sådan karakter, at den efter en generel vurdering antages at påvirke afgørelsen.

Domstolene foretager ved vurderingen af, om tilsidesættelse af partshøringspligten skal føre til en afgørelses ugyldighed, imidlertid ikke blot en vurdering af, om sagsbehandlingsreglen efter en generel vurdering kan antages at være egnet til at påvirke afgørelsens indhold, men vurderer også, hvorvidt tilsidesættelse af partshøringspligten i det konkrete tilfælde har kunnet antages at påvirke afgørelsens indhold. Domstolene har således antaget, at tilsidesættelsen af partshøringspligten efter en generel vurdering må antages at være egnet til at påvirke afgørelsens indhold, og derfor føre til afgørelsens ugyldighed, medmindre det i det konkrete tilfælde kan antages, at tilsidesættelsen af partshøringspligten har været uden betydning for afgørelsen. I disse tilfælde påhviler det den myndighed, der har truffet afgørelsen, at påvise eller i hvert fald sandsynliggøre, at tilsidesættelsen af partshøringspligten ikke har haft betydning for afgørelsen.

Der henvises til Nørgaard og Garde, Forvaltningsret og sagsbehandling, 4. udg., side 282 ff., og Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., Forvaltningsret, 1994, side 564 f.

Ved vurderingen af, hvorvidt der skulle ske annullation af Odder Kommunes afgørelse om bortvisning af XXX, måtte tilsynsrådet som anført inddrage de samme synspunkter, som domstolene måtte forventes at lægge vægt på ved vurderingen af, om afgørelsen skulle anses for ugyldig. I vurderingen måtte således også indgå spørgsmålet om, hvorvidt tilsidesættelsen af pligten til partshøring i den konkrete sag måtte antages at have været uden betydning for kommunens afgørelse.

Som anført er det fast antaget, at tilsynsmyndighederne ikke kan tage stilling til lovgivning, herunder ansættelsesretlige regler, der gælder for både private og kommuner.

Spørgsmålet om, hvorvidt Odder Kommune i den foreliggende sag har tilsidesat de offentligretlige regler om partshøring i forbindelse med bortvisningen af XXX, falder utvivlsomt inden for tilsynsmyndighedens kompetence.

Stillingtagen til, hvorvidt kommunens tilsidesættelse af reglerne om partshøring skal føre til annullation af afgørelsen, indebærer som anført en vurdering af, hvorvidt domstolene ville tilsidesætte afgørelsen som ugyldig.

Denne vurdering kræver i den foreliggende sag en stillingtagen til, hvorvidt Odder Kommune har sandsynliggjort, at tilsidesættelsen af pligten til partshøring konkret må antages at have været uden betydning for kommunens afgørelse, og indebærer derfor, at tilsynsmyndigheden i et vist begrænset omfang må inddrage ansættelsesretlige spørgsmål i sagen. Vurderingen er imidlertid en forudsætning for, at der kan tages stilling til spørgsmålet om, hvorvidt tilsidesættelsen af partshøringspligten skal føre til annullation.

Efter Indenrigsministeriets opfattelse kan det forhold, at stillingtagen til annullationsspørgsmålet i et begrænset omfang forudsætter en inddragelse af spørgsmål, der ellers falder uden for tilsynsmyndighedens kompetence, ikke udelukke, at tilsynsmyndigheden kan tage stilling til annullationsspørgsmålet. Indenrigsministeriet lægger herved vægt på, at den kendsgerning, at der i domstolenes vurdering af, om en afgørelse skal anses for ugyldig, indgår et element af konkret væsentlighedsvurdering, ikke skal være til hinder for, at tilsynsmyndighederne kan tage stilling til, om tilsidesættelsen af en offentligretlig regel skal føre til anvendelse af sanktioner efter den kommunale styrelseslov.

Odder Kommune havde forud for bortvisningen afholdt flere møder med XXX, navnlig med henblik på at klarlægge hændelsesforløbet den 14. november 1997, herunder hvordan XXX havde pådraget sig de omhandlede skader. XXX havde forelagt en redegørelse for forløbet af dagen i dagplejehjemmet. Heraf fremgik imidlertid ikke, hvordan drengen kunne have pådraget sig skaderne, idet XXX både i redegørelsen og under møderne gav udtryk for tvivl om, hvorvidt han havde pådraget sig (alle) skaderne i dagplejehjemmet. Da kommunen traf afgørelse om bortvisning, var der således ikke klarhed over de faktiske omstændigheder i sagen, herunder hvorledes XXX havde pådraget sig skaderne.

På denne baggrund er det Indenrigsministeriets opfattelse, at det ikke kan udelukkes, at XXX, såfremt hun var blevet tilstrækkeligt partshørt forud for afgørelsen, og herunder havde fået forelagt kommunens (foreløbige) vurdering, hvorefter forholdene vedrørende XXX skulle føre til en bortvisning af hende fra stillingen som dagplejer, havde kunnet fremkomme med oplysninger, som kunne have ført til, at kommunen havde truffet en anden afgørelse i sagen. Der er således ikke grundlag for at antage, at tilsidesættelsen af pligten til partshøring i sagen har været uden betydning for afgørelsen.

Som ovenfor anført er det i lovbemærkningerne til § 61, stk. 1, nr. 3, i lov om kommunernes styrelse anført, at hensynet til kommunen som udgangspunkt ikke kan begrunde udelukkelse af annullation, idet annullation er lige indgribende over for kommunen, uanset om den er foretaget før eller efter, at beslutningen er bragt til udførelse.

I en sag om afskedigelse af en medarbejder virker annullationen imidlertid mere indgribende over for kommunen, jo længere tid der forløber mellem afskedigelsen og annullationen, idet annullationen som udgangspunkt har virkning fra det tidspunkt, hvor kommunen traf afgørelse om afskedigelse. Virkningen af annullationen er således normalt, at den ansatte har krav på løn m.v. fra tidspunktet for afskedigelsen, og indtil kommunen eventuelt træffer en ny og lovlig afgørelse om afskedigelse. En annullation vil derfor - hvis der hengår lang tid mellem afskedigelsen og tilsynsmyndighedens annullation - føre til, at den ansatte, der er blevet afskediget, opnår et betydeligt krav på løn m.v. fra kommunen.

I en sag om afskedigelse af en medarbejder kan hensynet til kommunen derfor efter Indenrigsministeriets opfattelse - afhængig af hvor lang tid, der er forløbet fra afgørelsen om afskedigelse til anmodningen om annullation - efter omstændighederne føre til, at der ikke bør ske annullation af afgørelsen, eller at annullationen først skal have virkning fra tidspunktet for afgørelsen herom.

Ved vurderingen af, om der skulle ske annullation i den foreliggende sag, må virkningen af tilsynsrådets annullation sammenholdes med domstolenes praksis i sager vedrørende tilsidesættelse af partshøringspligten i afskedigelsessager.

Det antages som udgangspunkt, at en dom om ugyldighed af en afgørelse om afskedigelse indebærer, at den pågældende fortsat er ansat og derfor har krav på løn, men ikke et krav på genindsættelse i stillingen.

Der henvises til Orla Friis Jensen, Ugeskrift for Retsvæsen, 1980, afd. B, side 141, Jørgen Matthiassen, Forvaltningspersonellet, 1990, side 138 og Forvaltningsret, Almindelige Emner, 3. udg., 1997, side 508 ff. Modsat dog vistnok Ole Krarup og Jørgen Matthiassen, Afskedigelsesret, 1984, side 153 ff.

I en række nyere domme har tilsidesættelse af partshøringspligten i afskedigelsessager dog ikke ført til afgørelsens ugyldighed med den virkning, at den pågældende har fået krav på løn fra afskedigelsen, selv om det i den konkrete sag ikke har kunnet antages, at tilsidesættelsen af partshøringspligten har været uden betydning for afgørelsen. I stedet har domstolene tillagt den afskedigede en skønsmæssigt fastsat erstatning eller godtgørelse. Erstatningen/godtgørelsen har været mindre - i visse tilfælde væsentligt mindre - end det løntab, den pågældende har haft fra tidspunktet for afskedigelsen til dommen eller til vedkommende opnåede anden beskæftigelse.

Rækkevidden af domstolenes praksis på området forekommer ikke ganske klar, hvilket også har sammenhæng med, at udfaldet af sagerne er afhængig af parternes påstande. Hertil kommer, at domstolene ved fastsættelsen af godtgørelserne i de enkelte sager har taget hensyn til de konkret foreliggende omstændigheder, herunder f.eks. hvorvidt den pågældende allerede havde modtaget løn i en opsigelsesperiode og om den pågældende har haft mulighed for at skaffe sig anden beskæftigelse efterfølgende.

Retspraksis er imidlertid efter Indenrigsministeriets opfattelse udtryk for, at domstolene ikke altid vil nå frem til, at tilsidesættelse af partshøringspligten - uanset at den i den konkrete sag ikke har kunnet antages at have været uden betydning for afgørelsen - medfører at den pågældende får krav på løn m.v. fra opsigelsen.

Efter Indenrigsministeriets opfattelse må tilsynsmyndighederne derfor i afskedigelsessager vedrørende tilsidesættelse af partshøringspligten foretage en vurdering af, hvorvidt der - som følge af, at der er forløbet lang tid mellem afskedigelsen og tilsynsmyndighedens afgørelse - efter omstændighederne ikke bør ske annullation eller om en eventuel annullation - i stedet for fra tidspunktet for kommunens afgørelse om afskedigelse - først skal have virkning fra tidspunktet for annullationen.

I den foreliggende sag er det Indenrigsministeriets opfattelse, at alene hensynet til Odder Kommune taler imod annullation af afgørelsen om bortvisning.

Konsekvensen af tilsynsrådets afgørelse var, at XXX fik krav på løn i perioden fra bortvisningen og indtil kommunen - hvis der ikke var fundet en forligsmæssig løsning i sagen -efter tilsynsrådets annullation eventuelt traf en ny og lovlig afgørelse om afskedigelse.

Tilsynsrådet traf afgørelse om annullation ca. syv måneder efter, at kommunen havde truffet afgørelse om bortvisning. Af de ca. syv måneder, der forløb fra bortvisningen til tilsynsrådets afgørelse, udgjorde ca. 2 ½ måned den tid, der gik, før XXXs advokat indbragte sagen for tilsynsrådet. Tilsvarende forløb der ca. 2 ½ måned, inden Odder Kommune besvarede en høring fra tilsynsrådet i sagen. Tilsynsrådet traf således afgørelse i sagen ca. 2 måneder efter, at Odder Kommunes høringssvar forelå.

På denne baggrund er der efter Indenrigsministeriets opfattelse ikke forhold, der taler imod, at tilsynsrådet har annulleret kommunens afgørelse om bortvisning med virkning fra tidspunktet for bortvisningen.

Det er således Indenrigsministeriets opfattelse, at Tilsynsrådet for Århus Amt med rette annullerede Odder Kommunes afgørelse om bortvisning af XXX.

Kopi af dette brev er sendt til Tilsynsrådet for Århus Amt og advokat Jacob Sand.