Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ansættelse - medhold

J. nr. 2015-6810-47184

En kvinde blev tilbudt en stilling som pædagog på en specialskole. Under telefonsamtalen, hvor kvinden fik tilbudt stillingen, oplyste hun, at hun havde en kronisk lidelse i form af endometriose, der ville medføre et fast tilbagevendende sygefravær hver måned. Tilbuddet om ansættelse blev herefter trukket tilbage. Da kvinden havde behov for 1-3 sygedage hver måned pga. svære smerter ved menstruation, havde hun et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Arbejdsgiveren havde ikke opfyldt sin forpligtelse til at foretage rimelige tilpasningsforanstaltninger, og den tilbudte tilpasning i form af fravær uden løn i forbindelse med det månedlige fravær var ikke lovlig.

Kvinden fik derfor medhold og godtgørelse på 150.000 kr.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at et tilbud om ansættelse som pædagog blev trukket tilbage, efter klager havde oplyst indklagede om sin kroniske lidelse.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagedes specialskole tilbagekaldte tilbuddet om ansættelse som pædagog.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 150.000 kr. med procesrente fra den 9. oktober 2015, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager var den 14. september 2015 til samtale på en specialskole i den indklagede region med henblik på ansættelse som pædagog i skolens døgnafdeling. Der var tale om en fastansættelse på fuld tid.

Det fremgår af brev af 15. september 2015 fra afdelingslederen, at specialskolens ansættelsesudvalg på baggrund af ansættelsessamtalen valgte klager til stillingen i skolens afdeling for børn med ADHD, autisme og svære opmærksomhedsforstyrrelser. Det fremgår videre af brevet:

”Da jeg ringer til dig og tilbyder dig stillingen, fortæller du, at lider af en kronisk sygdom som kræver et fast tilbagevendende fravær hver måned.

Det gjorde du ikke opmærksom på under samtalen.

Du fortæller endvidere, at vi har mulighed for at søge en § 56 ordning, hvor vi får dækket fraværet med sygedagpenge ved første sygedag.

Jeg spurgte til, om sygefraværet var fast tilbagevendende, således at der kunne tages højde for det i en arbejdstilrettelæggelse, og om der kunne lægges noget frihed ind omkring sygefraværet. Dertil svarede du, at det var fast tilbagevendende, men at du ikke ville bruge dine fridage eller friperioder til at være syg. Sygdommen skulle lægge arbejdstiden.

På baggrund af din manglende samarbejdsvilje til at tilrettelægge din arbejdstid, kan jeg ikke tilbyde dig stillingen som pædagog på [specialskolen]s døgnafdeling. ”

Det fremgår af udtalelse af 18. november 2015 fra klagers praktiserende læge, at klager var kendt med endometriose. Ifølge udtalelsen medførte tilstanden svære menstruationssmerter og fravær fra arbejdet 1-3 dage hver måned samt smertestillende behandling i de pågældende dage. Klager var ifølge udtalelsen behandlet både med operation og hormoner uden effekt.

Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 9. oktober 2015.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap og ønsker godtgørelse.

Klager havde ikke krydset af i feltet i det elektroniske ansøgningsskema om fortrinsret til samtale på grund af handicap, da klagers tidligere arbejdsgiver ikke havde set klagers sygdom som nogen hindring, og da klager af denne grund ikke ønskede at gøre brug af sin fortrinsret.

Samtalen den 14. september 2015 forløb fint, men afsluttede brat, da skolens tidsplan var skredet på grund af andre samtaler. Det blev henkastet spurgt, om klager havde noget at tilføje, for ellers ville de gerne videre med resten af samtalerne. Klager fik følelsen af, at hun nærmest blev skubbet ud af døren, og det ville være mærkeligt at fremkomme med oplysninger om den kroniske lidelse på det tidspunkt. Klager blev ikke afslutningsvist spurgt, om hun havde noget at tilføje af betydning for ansættelsen. Klager fik derfor ikke muligheden for at oplyse skolen om sin sygdom.

Klager fik telefonisk efter ansættelsessamtalen tilbudt stillingen. Klager oplyste straks om sin kroniske sygdom, og at hun eventuelt ville have jævnligt sygefravær. Klager oplyste, at hendes sygeperiode kunne vare 3-4 dage om måneden. Ledelsen spurgte, om skolen kunne planlægge det sådan, at klager tog fri, når hun var syg. Klager følte det ikke rimeligt, at hun skulle bruge fridage/ferie på sygdom, hvilket også ville være svært at planlægge, da hun ikke på forhånd ved, om hun er syg hver måned og i hvor mange dage. Klager afslog derfor og oplyste om muligheden for en § 56-ordning. Klager anbefalede, at afdelingslederen kontaktede klagers tidligere arbejdsgiver om klagers arbejdsindsats.

Afdelingslederen oplyste, at hun ville drøfte klagers oplysninger med sin personalegruppe og vende tilbage dagen efter. Da lederen ringede til klager den 15. september 2015, oplyste hun, at jobtilbuddet blev trukket tilbage, og at hun ikke havde kontaktet klagers tidligere leder.

Klager er ikke enig i, at hun ikke var samarbejdsvillig. Klager var selvfølgelig indstillet på at indgå i en dialog om arbejdstider, men hun fik en klar opfattelse af, at hun skulle tage fri, når hun var syg. Klager oplevede dermed ikke en dialog og fleksibilitet fra indklagedes side. Der var heller ikke på noget tidspunkt et ønske fra indklagedes side om en afklaring af klagers helbredsmæssige situation.

Klagers kroniske lidelse/handicap var dermed den direkte årsag til, at klager blev opsagt/tilbuddet om ansættelse blev trukket tilbage.

Børnene på indklagedes specialskole er vant til, at personalet holder fri, er på ferie, på kurser eller er fraværende på grund af sygdom mv. Uanset om klager skulle holde fri og dermed selv betale, eller om hun ville være sygemeldt, ville det medføre det samme resultat for børnene.

Klager er efterfølgende trods sin sygdom blevet ansat i to specialinstitutioner, hvor der er lignende børn. Klagers handicap har ikke været en hindring.

Indklagede gør gældende, at klager ikke har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagede kan ikke genkende klagers beskrivelse af forløbet.

Klager søgte stillingen via indklagedes elektroniske rekrutteringssystem, hvor det er muligt at krydse af, såfremt ansøgeren ønsker at gøre brug af sin fortrinsret som følge af handicap til at komme til samtale. Klager havde ikke afkrydset feltet og gjorde således ikke opmærksom på sin lidelse ved ansøgningen.

Det er fast praksis på skolen, at kandidaterne afslutningsvis ved en samtale spørges, om der er noget, de vil tilføje eller som kan have betydning for ansættelsen. Alle tre medlemmer af bedømmelsesudvalget er enige om, at klager ikke under samtalen oplyste om sin kroniske lidelse på trods af, at den ville medføre et væsentligt sygefravær. Indklagede er ikke enig i, at klager under samtalen ikke havde mulighed for at oplyse indklagede om sin lidelse, herunder at klager skulle være blevet skubbet ud af døren. Indklagede har ingen interesse i at haste en samtale igennem, da det er vigtigt at finde det rigtige match.

Klager opfyldte dermed ikke sin oplysningspligt i henhold til helbredsoplysningslovens § 6, stk. 1. Det fremgår heraf, at en lønmodtager inden ansættelsen af egen drift eller på spørgsmål derom skal oplyse, om lønmodtageren er bekendt med at lide af en sygdom eller har symptomer på en sygdom, der vil have væsentlig betydning for lønmodtagerens arbejdsdygtighed i det pågældende arbejde.

Indklagede ville have været berettiget til at annullere tilbuddet om ansættelse alene på baggrund af, at klager fortiede sin kroniske sygdom. Indklagede valgte dog at indgå i en dialog for at vurdere, om klager ville være i stand til at varetage de væsentligste funktioner i stillingen, hvilket er i overensstemmelse med regionens personalepolitiske målsætning om at være en rummelig arbejdsplads.

På afdelingen, hvor klager blev tilbudt ansættelse, er der brug for 1:1 bemanding på grund af børnenes store vanskeligheder. Der er tale om børn med døvblindhed, ADHD, autisme og svære opmærksomhedsforstyrrelser, og de har et udtalt behov for forudsigelighed, stabilitet, struktur og faste rammer. Tjenestevagterne kan derfor ikke dækkes af ”tilfældigt” personale og vikarer, men udelukkende af det fagprofessionelle personale, der kender børnene. Børn og personale matches mange uger i forvejen, så både personale og børn er klar over, hvem, der skal være sammen med hvem, og der er således et stort behov for planlægning i afdelingen. Dette fremgik også af stillingsopslaget, idet der blev lagt vægt på fleksibilitet og mødestabilitet hos ansøgerne.

Da klager under telefonsamtalen oplyste om sin lidelse, spurgte ledelsen til, om sygefraværet var fast tilbagevendende. Ledelsens spørgsmål om sygefraværet havde til formål at afdække, om det forventede sygefravær var fast tilbagevendende, så det var muligt at tilgodese børnenes behov ved at planlægge med det øvrige personale samt eventuelle arbejdsoptjente fridage.

Klager oplyste, at fraværet var fast tilbagevendende, og at indklagede kunne søge om en § 56-aftale. Klager oplyste ikke om omfanget af det forventede fravær. Hun oplyste, at hun ikke havde til hensigt at bruge fridage- eller perioder på at være syg, og at sygdommen skulle planlægges på arbejdsdage. Det blev ikke meddelt, at klager skulle bruge sine fridage på sin sygdom, og det var ikke et spørgsmål om antallet af sygedage.

Klager fremstod fast i sin holdning og udviste på ingen måde et ønske om at gå i dialog om fleksibilitet i forhold til planlægningen af arbejdstiden. Hvis samtalen havde kunnet fortsættes, ville en dialog om arbejdstidsplanlægningen have kunnet finde sted.

Forudsigelighed, stabilitet, struktur og faste rammer er nødvendige hensyn i forhold specialskolens målgruppe i pågældende afdeling og kendetegner netop arbejdet på skolen. Der kan dog opstå løbende sygdom hos de ansatte, som på andre arbejdspladser. Der er på skolen ansat personale med handicap, i fleksjob og med § 56-aftaler.

Annulleringen af jobtilbuddet skyldtes således klagers fortielse om sin kroniske lidelse og klagers afvisning af at indgå i en dialog om muligheden for så vidt muligt at planlægge fraværet, så ledelsen kunne tage de nødvendige forholdsregler i forhold til børnenes særlige behov for fagprofessionelt personale.

Indklagede kender ikke til praksis på de specialinstitutioner, som klager nævner.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår på grund af handicap.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Det er klager, der har bevisbyrden for, at hun led af en sygdom, der udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager er diagnosticeret med den kroniske sygdom endometriose, der for klagers vedkommende medførte tilbagevendende svære smerter ved menstruation og behov for sygefravær 1-3 dage om måneden. Klager har oplyst, at hun ikke på forhånd ved, om hun er syg eller i hvor mange dage. Hun har endvidere oplyst, at fraværet kan vare 3-4 dage om måneden.

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at klager dermed havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager søgte jobbet, og hun fik det tilbudt af indklagede. Da klager under en telefonsamtale oplyste om sin sygdom, ønskede indklagede alligevel ikke at ansætte klager, herunder fordi klager ikke ønskede at holde fri uden løn i forbindelse med det månedlige sygefravær.

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at indklagede ikke har opfyldt sin forpligtelse til at foretage tilpasningsforanstaltninger, og bemærker, at den tilbudte tilpasningsforanstaltning ikke er lovlig.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 150.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse.

Indklagede skal herefter betale 150.000 kr. til klager med procesrente fra den 9. oktober 2015, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

- § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

- § 9, stk. 1, om klagebehandling

- § 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

Forskelsbehandlingsloven

- § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

- § 2 om forbud mod forskelsbehandling

- § 7, stk. 1, om godtgørelse

- § 7a om delt bevisbyrde

<2015-6810-47184>