Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J. nr. 2016-6810-13930

En pædagog på en socialpsykiatrisk institution for voksne blev afskediget, fordi hun på grund af sin skulderlidelse ikke længere kunne arbejde med udadreagerende patienter. Nævnet vurderede, at der var tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Forud for afskedigelsen havde indklagede i en periode overflyttet klager til administrative opgaver for at skåne hende for de skulderbelastende opgaver som pædagog. Klager og indklagede var enige om, at klager ikke fremadrettet ville kunne udføre de pædagogiske opgaver, heller ikke med hjælp fra en personlig assistent. Nævnet vurderede herefter, at klager ikke længere var egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner med pleje af fysisk udadreagerende patienter, som stillingen krævede. Det var ikke muligt at omplacere klager til en anden pædagogstilling med hensyntagen til hendes skånebehov, og indklagede var ikke forpligtet til at omplacere hende til jobfunktioner, der lå uden for det pædagogarbejde, hun var ansat til. Indklagede havde derfor løftet bevisbyrden for, at tilpasningsforpligtelsen var opfyldt, og at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket.

Pædagogen fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med indklagedes afskedigelse af klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskedi get fra sin stilling som pædagog i den indklagede region.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. juli 2008 ansat som pædagog i socialpsykiatrien for voksne i den indklagede region. Hun arbejdede på en døgninstitution for psykisk syge voksne og demente, hvoraf en del havde en udadreageren de adfærd.

Den 13. november 2014 blev klager opereret som følge af et ledskred i skulderen. Hun var sygemeldt omkring tre måneder efter operationen.

Under sygemeldingen var klager og hendes nærmeste leder løbende i kontakt om klagers tilstand og planen for hendes tilbagevenden til ar bejdspladsen.

I slutningen af februar 2015 genoptog klager arbejdet delvist. I perioden fra den 24. februar 2015 til den 10. april 2015 var hun således i virksom hedspraktik hos indklagede. Hun startede med at arbejde 12 timer om ugen og fik senere optrappet arbejdstiden til 15 timer om ugen. I virk somhedspraktikken udførte hun administrativt arbejde, idet hun dog i den sidste del af perioden også i mindre omfang deltog i besøg hos insti tutionens beboere sammen med en kollega.

Under en sygefraværssamtale den 22. april 2015 drøftede parterne kla gers opstartsforløb i hendes stilling som pædagog. Klager oplyste, at det gik godt med skulderen, selvom hun dog hurtigt blev træt i skulderen og fik smerter. Ifølge hendes læges vurdering ville hun først kunne være fuldt tilbage på arbejdet i efteråret eller sidst på året.

Under samtalen blev det aftalt, at klager skulle starte med at arbejde 10 timer om ugen med gradvis optrapning af arbejdstiden. Hun skulle både udføre plejearbejde og administrativt arbejde. På mødet blev det aftalt, at klager skulle have bistand fra en kommunal fysioterapeut, som skulle vejlede hende om, hvordan hun kunne udføre sit arbejde med hensynta gen til sine skuldergener, herunder med brug af hjælpemidler. Desuden vejledte kommunen på mødet om, at der på sigt ville være mulighed for at ansøge om en personlig assistent til at udføre de opgaver, som klager ikke selv kunne udføre.

Ved en samtale med sin nærmeste leder den 2. juni 2015 oplyste klager, at hendes læge havde erklæret sig enig i planen for hendes opstart som aftalt ved mødet den 22. april 2015. Lægen vurderede endvidere, at kla ger ville blive fuldt arbejdsdygtig.

Klager var fortsat delvist sygemeldt indtil den 1. september 2015, hvor hun blev fuldt raskmeldt og genoptog sin stilling som pædagog.

Ved journalnotat af 19. oktober 2015 fra en overlæge på ortopædkirur gisk ambulatorium blev klagers skulder beskrevet som klinisk stabil. Dog havde klager fortsat mange smerter og fornemmelser af små subluksa tioner i skulderen med føleforstyrrelser og stød ned i venstre arm. Over lægen frarådede stærkt arbejde med udadreagerende patienter, idet kla gers skulder risikerede at blive løs igen, hvis hun eksempelvis blev revet i armen. Han anbefalede derfor, at hun blev revalideret til ikkeskulder belastende arbejde.

Som følge af overlægens udtalelse blev klager skånet for de plejemæssi ge opgaver og fik i stedet tildelt administrative opgaver.

Ved en opfølgningssamtale den 27. november 2015 tilkendegav klager, at hun var indstillet på, at hun som følge af sin skulderskade ikke længe re kunne arbejde som pædagog på institutionen, hvor hun var i kontakt med udadreagerende borgere. På forespørgsel fra sin leder tilkendegav klager, at hun ikke kunne pege på tiltag, som kunne iværksættes for at fastholde hende i jobbet som pædagog. Klager oplyste herunder, at hun ved henvendelse til kommunen var blevet orienteret om, at der højst var mulighed for at få tildelt personlig assistance i op til 20 timer om ugen, hvilket ikke var tilstrækkeligt for at varetage opgaverne i stillingen. Kla gers leder tilkendegav herefter, at det ville blive overvejet at iværksætte en afskedigelse, hvilket klager udtrykte forståelse for.

Den 30. november blev klager delvist sygemeldt på ny. I den efterføl gende periode udførte hun udelukkende administrative opgaver på insti tutionen.

Den 1. december 2015 modtog klager en orientering om påtænkt opsi gelse. Den påtænkte opsigelse var begrundet i sygdom, og i at klager efter indklagedes vurdering ikke kunne vende tilbage til sin stilling som pædagog. Det fremgik af den påtænkte opsigelse, at der ikke var mulig hed for omplacering af klager inden for regionen.

Der blev den 29. december 2015 afholdt et møde om den påtænkte opsi gelse mellem klagers forbund og indklagede. Klagers forbund gjorde gældende, at klager havde et fysisk handicap, og at den påtænkte opsi gelse var i strid med forskelsbehandlingsloven. Der blev ikke opnået enighed på mødet.

Samme dag blev klager opsagt til udgangen af maj 2016.

Klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 26. februar 2016.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen er i strid med forskelsbehand lingsloven. Klager har principalt påstået afskedigelsen underkendt. Hun ønsker sig subsidiært tilkendt en godtgørelse.

Klager blev opsagt som følge af sit handicap, og indklagede har ikke gjort tilstrækkeligt for at forsøge at fastholde hende i jobbet.

Indklagede har således ikke på egen foranledning kontaktet kommunen og undersøgt, hvilken hjælp de kunne tilbyde. Indklagede har heller ikke fået udarbejdet en mulighedserklæring, hvor man nøje kunne vurdere mulighederne for at fastholde klager på arbejdspladsen. Man kunne for eksempel have tildelt klager en personlig hjælper ved de plejekrævende opgaver og kombineret dette med administrative opgaver i den øvrige arbejdstid. Endelig kunne indklagede have omplaceret klager til en anden stilling.

Klager gjorde under mødet den 29. december 2015 gældende, at hun havde et handicap. Det er korrekt, at klager ikke forud for sin raskmelding havde anført over for indklagede, at hun havde et handicap. Det skyldes, at fagforbundet først efter lægens beskrivelse i journalnotat af

19. oktober 2015 vurderede, at hun havde et handicap. Denne lægeud talelse ligger således til grund for forbundets indsigelse mod den på tænkte opsigelse af klager.

Indklagede har anført, at det alene var muligt at beskæftige klager med administrative opgaver på hendes hidtidige arbejdsplads i en begrænset periode. Klager undrer sig dog over, at hendes administrative opgaver blev beskåret, da hun gjorde indsigelse mod opsigelsen. Indklagede har på intet tidspunkt påtalt, at klager manglede kvalifikationer til at løse opgaverne.

På et afdelingsmøde den 4. maj 2016 blev det meddelt, at en anden me darbejder skulle overgå fra opgaver i plejen af beboerne til administrati ve opgaver. Klager er ikke blevet gjort bekendt med, at man forsøgte at omplacere andre medarbejdere til administrative opgaver, og hun er hel ler ikke blevet spurgt, om hun havde andre jobmæssige ønsker. Klager kunne have varetaget disse administrative opgaver.

Klager kunne have fortsat i sin hidtidige administrative funktion, hvor hun sammen med sin afdelingsleder var ansvarlig for arbejdstidsplaner, planlægning og koordinering af vagter ved sygdom med videre. Dette arbejde udgjorde 16 timer om måneden. Herudover bestod arbejdet blandt andet i planlægning og koordinering på tværs af afdelingerne i forbindelse med ugentlige møder. Den anden medarbejders kvalifikatio ner er ikke relevante i forhold til disse opgaver. Klager ville herudover kunne have foretaget pleje og pædagogiske opgaver såsom medicinbe stilling og dosering af medicin, dokumentation, bespisning af borgere, oprydning efter måltider mv. Der ville således fremadrettet have været opgaver, som klager kunne varetage, hvis der havde været vilje til det. Selvom opgaverne ikke ville kunne beskæftige klager på fuld tid, fik hun ikke mulighed for at tage stilling til, om hun ønskede at fortsætte på et lavere timetal.

Indklagede har ikke drøftet muligheden for omplacering inden for regio nen med klager.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klager har ikke dokumenteret, at hun har et handicap i forskelsbehand lingslovens forstand. Ved sygefraværssamtalen den 22. april 2015 oply ste klager, at hun efter sin læges vurdering ville være fuldt tilbage på arbejdet i efteråret eller slutningen af året. Under samtalen med sin nær meste leder den 2. juni 2015 oplyste klager også, at hendes læge vurderede, at hun ville blive fuldt arbejdsdygtig igen. Den 1. september 2015 genoptog klager sin stilling på fuld tid og med sædvanlige opgaver.

Indklagede har iværksat en række passende og relevante foranstaltnin ger for, at klager kunne vende tilbage til sin stilling. Der har løbende væ ret afholdt samtaler mellem klager og hendes nærmeste leder om det videre forløb. Indklagede har iværksat et forløb med virksomhedspraktik i februar og marts 2015, ligesom der i april 2015 blev lavet en plan for klagers gradvise tilbagevenden til stillingen.

Indklagede har henvendt sig til kommunen vedrørende kommunens mu lige bidrag til klagers tilbagevenden til stillingen. Kommunen var involve ret i indgåelsen af aftalen om virksomhedspraktik, og kommunen deltog også på mødet den 22. april 2015, hvor planen for klagers gradvise tilba gevenden blev aftalt. På mødet drøftede man desuden muligheden for at tildele klager en personlig assistent, ligesom klager blev tilbudt vejled ning fra kommunens fysioterapeuter. Indklagede fandt ikke anledning til at kontakte kommunen om muligheden for personlig assistance i novem ber 2015. Klager havde således selv rettet henvendelse til kommunen herom. Det er korrekt, at der alene er mulighed for at få tildelt en per sonlig assistent i op til 20 timer om ugen. Både klager og indklagede var af den opfattelse, at dette ikke var tilstrækkeligt.

Der stilles ikke krav om, at der skal indhentes en mulighedserklæring under et sygefraværsforløb. Indklagede ønskede dog en lægelig vurde ring af klagers situation og hendes mulighed for tilbagevenden. Efter mødet den 22. april 2015, hvor der blev indgået aftale om klagers grad vise tilbagevenden til stillingen, forelagde klager derfor planen for sin læge. Klagers læge erklærede sig i den forbindelse enig i planen.

Som det fremgår af opsigelsen, forsøgte indklagede at finde en anden stilling til klager inden for regionen. Det har imidlertid ikke været muligt at finde pædagogiske stillinger eller andre stillinger inden for klagers overenskomst, hvor der vil kunne tages hensyn til hendes skånebehov, herunder over for kontakt med udadreagerende borgere. Regionen får henvist de borgere, som kommunerne ikke har tilbud til. Dette er ofte de mest udadreagerende og vanskelige borgere.

Det var alene muligt at beskæftige klager med administrative opgaver på hendes hidtidige arbejdsplads i en begrænset periode. Efter mødet den 27. november 2015 fik klager de administrative opgaver, det var muligt at give hende. Det er ikke korrekt, at omfanget af disse opgaver havde sammenhæng med hendes indvendinger mod opsigelsen. Opgaverne hørte ikke til hendes stilling, men blev tildelt klager af hensyn til hendes situation.

Indklagede har som arbejdsgiver ikke pligt til at omplacere klager til en anden stilling eller til andre opgaver end dem, hun er ansat til at vareta ge. Desuden har de administrative opgaver, som en anden medarbejder i afdelingen er overgået til, en anden karakter end de administrative op gaver, som klager beskæftigede sig med.

Klager varetog administrative opgaver, der kunne planlægges på for hånd, herunder fremadrettede arbejdstidsplaner. Der var ikke tale om selvstændige opgaver, og opgaverne var heller ikke tværgående.

Den anden medarbejder i afdelingen er derimod beskæftiget med akutte, tværgående og selvstændige administrative opgaver. Det drejer sig blandt andet om opgaven med at få vagtplanen til at hænge sammen i tilfælde af sygdom. Den anden medarbejder har andre og bedre forud sætninger for at løse disse opgaver end klager, da medarbejderen er vant til at løse administrative opgaver selvstændigt. Hun har givet udtryk for, at hun gerne ser sig selv i mere ledelsesmæssige opgaver, og som arbejdsmiljørepræsentant og kvalitetsressourceperson har hun et stort kendskab til hele organisationen og er vant til at deltage i brede løsnin ger af problemer på arbejdspladsen. Endelig er hun vejleder og super bruger i et registreringssystem på institutionen, hvorfor hun kan vareta ge opgaven som daglig planlægger.

Behovet for varetagelsen af de nye administrative opgaver opstod først i foråret 2016 og kunne klares af den anden medarbejder ved siden af hendes øvrige opgaver. Hun fungerer også som akutvikar i plejearbejdet.

Klager har henvist til en række konkrete opgaver, som hun mener, at hun kunne varetage. Indklagede har imidlertid vurderet, at opgaverne med bestilling og dosering af medicin samt dokumentation skal placeres hos de medarbejdere, der har funktionen som kontaktperson. Derved kan disse medarbejdere bedre vedligeholde deres viden, ligesom erfarin ger med medicinens virkninger og bivirkninger bedst kan følges af de pågældende. I forbindelse med opgaver som bespisning af borgerne vil der desuden være risiko for kontakt med udadreagerende borgere. Det har derfor heller ikke været muligt at tilbyde klager en deltidsstilling.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap efter lov om forbud mod forskelsbehand ling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

En arbejdsgiver må ikke på grund af handicap forskelsbehandle lønmod tagere ved blandt andet afskedigelse.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændig heder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebe handlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det følger af EUdomstolens afgørelse i sagerne C335/2011 (Ring) og C 337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Det er klager, der har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i lovens forstand.

Den 13. november 2014 blev klager opereret i skulderen som følge af et ledskred i skulderleddet.

Ved en kontrolundersøgelse den 19. oktober 2015 var klagers skulder klinisk stabil. Hun havde fortsat mange smerter i skulderen samt for nemmelser af små subluksationer, som medførte føleforstyrrelser og stød ned i armen. Den undersøgende læge vurderede, at der var risiko for nye ledskred, hvis klager eksempelvis blev udsat for et ryk i armen. Lægen frarådede derfor arbejde med udadreagerende patienter og anbe falede revalidering til et ikkeskulderbelastende arbejde.

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at klager har et handicap i forskelsbe handlingslovens forstand. Hun var på grund af sine skuldergener forhin dret i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, ligesom begrænsningen efter indholdet af de lægelige oplysninger var varig.

Indklagede har begrundet opsigelsen af klager i, at hendes sygdom med førte, at hun ikke kunne vende tilbage til sin stilling som pædagog.

Da opsigelsen således var begrundet i klagers skuldergener, vurderer nævnet, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anled ning til at formode, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap.

Arbejdsgiver skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i til strækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for, at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsi desat tilpasningsforpligtelsen, at lønmodtageren godtgør, at arbejdsgive ren på opsigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at lønmodtageren var handicappet i lovens forstand.

Indklagede var på opsigelsestidspunktet bekendt med indholdet af jour nalnotatet af 19. oktober 2015. Nævnet finder det herefter godtgjort, at indklagede på opsigelsestidspunktet vidste, at klagers skuldergener kun ne karakteriseres som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det fremgår af betragtning 17 i direktiv 2000/78, at arbejdsgiver med forbehold for tilpasningsforpligtelsen ikke er forpligtet til fortsat at be skæftige en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stil ling.

Klager var ansat som pædagog i socialpsykiatrien for voksne, hvoraf en del af beboerne havde en udadreagerende adfærd. På baggrund af de foreliggende oplysninger må arbejdet generelt antages at indebære skul derbelastende opgaver.

Efter klagers skulderoperation i november 2014 genoptog hun arbejdet delvist i slutningen af februar 2015. I perioden fra den 24. februar 2015 til den 10. april 2015 var hun i virksomhedspraktik hos indklagede, hvor hun hovedsageligt varetog administrative opgaver. I slutningen af april 2015 blev hun tildelt både administrative opgaver og plejeopgaver på nedsat tid. Klager modtog i den forbindelse vejledning fra en fysioterape ut vedrørende hensigtsmæssige arbejdsstillinger og brug af hjælpemid ler. Arbejdstiden blev gradvist optrappet, indtil klager den 1. september 2015 genoptog sin stilling som pædagog på fuld tid.

Efter indklagedes modtagelse af oplysningerne om klagers fortsatte skul dergener i journalnotat af 19. oktober 2015, overgik klager udelukkende til administrative opgaver.

Klager og indklagede drøftede flere gange i forløbet muligheden for tilde ling af en personlig assistent i op til 20 timer om ugen. På opfølgnings mødet den 27. november 2015 var der imidlertid enighed blandt parter ne om, at tildeling af personlig assistance ikke var tilstrækkeligt til, at klager kunne varetage opgaverne i stillingen som pædagog.

På baggrund af oplysningerne om stillingens indhold og karakteren af klagers handicap, vurderer nævnet, at klager uanset disse foranstaltninger ikke var egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner med pleje af fysisk udadreagerende patienter, som stillingen krævede.

Nævnet lægger på baggrund af indklagedes oplysninger til grund, at der ikke var mulighed for at omplacere klager til en anden pædagogisk stil ling eller andre stillinger inden for klagers overenskomst, hvor der kunne tages hensyn til hendes skånebehov over for skulderbelastende arbejde, herunder kontakt med udadreagerende borgere.

Nævnet vurderer i øvrigt, at indklagede ikke var forpligtet til at omplace re klager til jobfunktioner, der lå uden for det pædagogarbejde, hun var ansat til.

Det er herefter nævnets vurdering, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at tilpasningsforpligtelsen er opfyldt, og at ligebehandlingsprincippet således ikke er blevet krænket.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Forskelsbehandlingsloven

§ 1, stk. 1 og stk. 2, om lovens anvendelsesområde

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

§ 2a, om arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse

§ 7a om delt bevisbyrde

<2016-6810-13930>