Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J. nr. 2016-6810-22144

En erhvervsassurandør fik i november 2014 en diskusprolaps i lænderyggen. Han blev opereret i foråret 2015, og i september samme år blev han afskediget med henvisning til, at hans langvarige sygefravær ikke var foreneligt med virksomhedens drift. På afskedigelsestidspunktet kunne erhvervsassurandøren arbejde tre timer dagligt. Han havde ikke haft god effekt af operationen, og han skulle udredes yderligere. Der kunne ikke gives en prognose for sygdommen. Nævnet vurderede, at erhvervsassurandøren havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Spørgsmålet om arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse blev afgjort ved dissens. To medlemmer vurderede, at uanset at virksomheden ikke undersøgte mulighederne for arbejde på nedsat tid, var erhvervsassurandøren på afskedigelsestidspunktet ikke kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling, og at dette ikke ville ændre sig inden for rimelig tid. Virksomheden havde derfor ikke pligt til at afvente yderligere afklaring af hans helbredstilstand, inden de skred til afskedigelse.

Et medlem vurderede, at virksomheden ikke havde levet op til sin tilpasningsforpligtelse, idet de ikke havde undersøgt muligheden for arbejde på nedsat tid. Det var ikke sagligt, at virksomheden anså det for upraktisk at have en medarbejder på nedsat tid.

Der blev truffet afgørelse efter stemmeflertallet. Erhvervsassurandøren fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som erhvervsassurandør i et forsikringsselskabsog pensionsselskab.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som erhvervsassurandør hos indklagede.

Sagsfremstilling

Klager blev pr. 1. maj 2005 ansat som erhvervsassurandør hos indklagede forsikringsselskabog pensionsselskab med anciennitet fra den 1. januar 1994. Han beskæftigede sig med salg af forsikringer og pensionsordninger til erhvervskunder samt servicering af markedet og indklagedes eksisterende portefølje i sit virkeområde. Det var ifølge ansættelseskontrakten en forudsætning for ansættelsen, at klager var indehaver af kørekort til personbil og bil til brug for arbejdets udførelse.

Den 6. november 2014 fik klager en skade i lænderyggen, hvorefter han var sygemeldt frem til den 19. november 2014. Han genoptog på dette tidspunkt sit arbejde på nedsat tid cirka to til tre timer dagligt.

Fra den 10. til den 23. december 2014 afholdt klager fædreorlov. Han genoptog herefter igen arbejdet på deltid to til tre timer dagligt frem til starten af februar 2015, hvor han blev fuldtidssygemeldt.

Den 27. februar 2015 blev klager rygopereret for en diskusprolaps, hvorefter han var fuldtidssygemeldt frem til den 13 marts 2015. På dette tidspunkt genoptog han igen arbejdet på deltid to til tre timer dagligt.

Klager havde skånehensyn i form af varierende arbejdsstillinger og -opgaver uden længere tid ad gangen med siddende eller gående arbejdsopgaver. Han kunne tage hjem midt på dagen og efterfølgende arbejde om aftenen.

Efter sommerferien 2015 forsøgte klager fra den 10. august 2015 gradvist at øge arbejdstiden. Efter få uger med forøget arbejdstid, blev hans helbredsmæssige tilstand imidlertid forværret i slutningen af august 2015.

Ved erklæring af 1. september 2015 vurderede klagers praktiserende læge, at han for nuværende maksimalt kunne arbejde 16 timer ugentligt. Den gradvise stigning af arbejdstiden havde medført provokation af de svære rygsmerter. Lægen frarådede en stigning i det ugentlige timetal frem til den 1. januar 2016.

Ved brev af 2. september 2015 blev klager bevilget udbetaling af invaliderente (en forsikringsordning) i perioden fra den 6. februar og frem til

22. marts 2015 samt supplerende/halv invaliderente i perioden fra den 22. marts til den 1. november 2015. Forsikringen var tegnet hos indklagede. Det fremgår blandt andet af bevillingen:

Vi har vurderet din erhvervsevne i forhold til dit arbejde som erhvervsassurandør. Fortsætter du med at være sygemeldt, vil vi på et tidspunkt vurdere din generelle erhvervsevne. Det betyder at vi vurderer din erhvervsevne i ethvert erhverv og ikke kun i forhold til dit arbejde som erhvervsassurandør.

Fra 22. marts 2015 hvor du har genoptaget dit arbejde med 3 timer dagligt, opfylder du ikke betingelserne for at få den fulde invaliderenteydelse udbetalt, idet denne kun udbetales såfremt din erhvervsevne er nedsat til 1/3 eller derunder.

Derimod opfylder du betingelserne for at få den supplerende dækning udbetalt, idet denne kan udbetales, såfremt erhvervsevnen er nedsat til mellem 1/2 og 1/3. Denne dækning udgør 50 % af den fulde ydelse. Der er ikke ret til præmiefritagelse ved bevilling af den supplerende dækning.

…”

Den 7. december 2015 blev klager bevilget udbetaling af invaliderente i perioden fra den 1. november 2015 til den 1. april 2016.

Den 14. september 2015 blev klager afskediget til fratræden ved udgangen af marts måned 2016. Afskedigelsen var begrundet i de driftsmæssige gener som følge af hans langvarige sygefravær.

Ved sygedagpengeopfølgning den 16. september 2015 vurderede kommunen, at klager var delvist uarbejdsdygtig. Han kunne på grund af sin helbredsmæssige tilstand ikke stå til rådighed for det ordinære arbejdsmarked.

I erklæring af 7. oktober 2015 vurderede en ortopædkirurgisk speciallæge, at der var tale om et uklart billede, hvor klager ikke havde haft god effekt af operationen. Han havde konstante smerter i lænden med kraftig udstråling til venstre ben ned til fodsålen. Benog rygsmerterne reduceredes ved sengeleje og blev forværret i stående og siddende stilling. Objektivt havde han ret indskrænket bevægelighed i lændehvirvelsøjlen med en finger-gulv-afstand på 40 cm og nedsat sensibilitet på venstre ben. Klager oplevede, at genoptræningen ikke virkede, og han var derfor stoppet hermed. Der skulle foretages yderligere udredning af den helbredsmæssige tilstand samt vurdering af eventuelle behandlingsmuligheder og prognose.

Den 8. oktober 2015 ophørte udbetalingen af sygedagpenge. Klagers helbredsmæssige tilstand var uafklaret, og han opfyldte derfor ikke betingelserne for få forlænget udbetalingen af sygedagpenge.

Da den helbredsmæssige tilstand ikke var bedre, blev klager igen rygopereret den 1. februar 2016 med dekompression af 5. lænderyghvirvel og 1. sakrale rod på venstre side samt stabilisering fra 4. lændehvirvel til korsbenet. Efter denne operation blev der stillet diagnosen spondylolistese (glidning fremover af en ryghvirvel i forhold til den underliggende hvirvel).

Ved intern mail af 9. februar 2016 vurderede indklagedes HR-konsulent, at det i jobbet som assurandør ikke er muligt med permanent nedsat tid. De havde derfor ikke overvejet dette.

Den 15. april 2016 tiltrådte klager en stilling som forsikringsmæglerassistent i A virksomhed. Stillingen var en uddannelsesstilling med henblik på at blive uddannet forsikringsmægler. Der var primært tale om opsøgende salg over for nye kunder, telefonbetjening af kunder, korrespondance med forsikringsselskaber, behandling og anmeldelse af skader, kontrol af policer samt opkrævninger. Han var ifølge kontrakten forpligtet til at stille egen bil til rådighed i arbejdet. A virksomhed var ifølge kontrakten indstillede på, at klager ved siden af denne beskæftigelse kunne varetage sit hverv i en bestyrelse og drive sit fritidslandbrug. Endvidere fremgår det af tillæg til kontrakten:

”[Virksomheden] er bekendt med Medarbejderens eksisterende sygdomsforløb med ryggen og det aftales derfor, at den ugentlige arbejdstid periodevis er betydeligt lavere end de anførte 37 timer. Det forventes, at Medarbejderen kan præstere under 10 timer ugentligt. Sygdomsforløb og arbejdstid vurderes løbende og nærværende tillæg genovervejes halvårligt”.

Klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 26. april 2016.

Ved lægelig kontrol den 31. oktober 2016 arbejdede klager fortsat på nedsat tid.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven. Han ønsker en godtgørelse.

Diskusprolapsen indebar, at klager havde svært ved at sidde og stå i mere end 2 timer ad gangen. For at aflaste sin ryg havde han behov for at ligge ned flere gange dagligt, ligesom han havde brug for varierende arbejdsstillinger og opgaver.

På afskedigelsestidspunktet havde klager svære rygproblemer som følge af diskusprolapsen opstået den 5. november 2014. Han havde på dette tidspunkt været sygemeldt i 10 måneder uden udsigt til at kunne genoptage arbejdet.

Den 1. september 2015 vurderede klagers læge, at han skulle være deltidssygemeldt frem til den 1. januar 2016, og at sygefraværet derfor samlet ville strække sig over mindst 14 måneder. Klager afleverede lægeerklæringen af 1. september 2015 til indklagedes markedschef samme dag. Den 7. oktober 2015 ønskede speciallægen at foretage yderligere undersøgelser i form af røntgen og MR-scanning.

I 2012 pådrog klager sig en piskesmældslæsion med en méngrad på 8

%. Følgerne af piskesmældslæsionen påvirkede hans funktionsevne under ansættelsen hos indklagede, men han kunne tage højde for de helbredsmæssige gener, som piskesmældet medførte. Først i forbindelse med, at klager pådrog sig diskusprolapsen, blev generne samlet set så alvorlige, at han havde svært ved at bestride sit arbejde uden tilpasningsforanstaltninger.

Klager havde derfor på afskedigelsestidspunktet en funktionsnedsættelse af lang varighed. Han havde været sygemeldt med en diskusprolaps eller følgerne heraf i cirka 10 måneder, og det var fortsat ikke sandsynligt, at han ville genoptage sit arbejde inden for den nærmeste fremtid. Han var derfor handicappet efter forskelsbehandlingsloven og EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11.

Uanset at lidelsen først blev diagnosticeret på et senere tidspunkt, burde det have stået indklagede klart, at klager havde en langvarig funktionsnedsættelse. Indklagede ville næppe have afskediget klager, såfremt de havde en forventning om, at han snart kunne genoptage sit arbejde.

For at oppebære invaliderente skal erhvervsevnen være nedsat til halvdelen eller mindre end halvdelen. Klager fik udbetalt invaliderente fra den 6. februar 2015 og frem til opsigelsesperioden. Han har fortsat gener i form af stærke smerter i ryggen.

Indklagede var således under ansættelsesforholdet fuldt informeret om klagers helbredsmæssige tilstand. Indklagede vidste eller burde have vidst, at klager havde en væsentlig og langvarig funktionsnedsættelse, og at han dermed var handicappet.

Klager har et fritidslandbrug, hvor han har frasolgt størstedelen af sine dyr og udlejet en del af landbrugsjorden. Hans hustru, naboer og den lokale maskinstation hjælper med de daglige arbejdsopgaver. Klagers arbejde på gården består i det væsentlige alene af tilsyn med gårdens drift.

Indklagede har pligt til at undersøge, om der ved en omlægning af arbejdsopgaverne kan skabes mulighed for, at klager fortsat kunne bestride sit arbejde.

Kompensationsbehovet kunne blandt andet være afhjulpet ved en nedsættelse af arbejdstiden eller ved, at klager kunne betjene sine kunder via telefonen i stedet for at køre rundt. Han tilbød derfor indklagede, at han kunne udføre andre arbejdsfunktioner end sine hidtidige herunder oplæring og undervisning, idet han besidder gode kompetencer inden for både forsikring og salg samt på undervisningsområdet. Han foreslog også, at han kunne arbejde på deltid i en periode indtil fuldtidsarbejde igen måtte være muligt.

Klager fremførte således selv mulige tilpasningsforanstaltninger. Indklagede ønskede imidlertid ikke at imødekomme klagers forslag, ligesom de ikke undersøgte eller anviste andre mulige foranstaltninger, der kunne muliggøre klagers fortsatte udøvelse af beskæftigelse.

Klager er i sin nye beskæftigelse ansat på deltid og har fortsat betydeligt reduceret arbejdsevne. Han er fysisk til stede på arbejdspladsen to til tre gange om ugen.

Indklagedes antagelse om, hvor meget kørsel der er foreneligt med klagers helbredsforhold, er baseret på fejlagtige og ukorrekte antagelser. Den kørsel, der er nødvendig som udkørende assurandør, kan endvidere blive planlagt således, at kørslen bliver begrænset.

Det er muligt, at indklagede ikke ønsker at ansætte assurandører på deltid. Det ændrer imidlertid ikke på, at der intet er til hinder for, at klager kunne have været tilbudt deltidsansættelse. Indklagedes seniorordning giver eksempelvis mulighed for at ansætte seniorer på deltid. Indklagede har ikke dokumenteret, at deltidsansættelse er uforeneligt med driften.

Klager drøftede løbende sit ønske om en midlertidig eller permanent reduktion af arbejdstiden/budgettet med sin daværende chef.

Indklagede burde endvidere have undersøgt, om klager kunne have været tilbudt et kontorjob. Klager var en erfaren medarbejder og kunne udover arbejdet som kontorassurandør have bestridt flere typer af kontoropgaver hos indklagede.

Der foregår kontinuerligt undervisning af nye medarbejdere på alle områder hos indklagede, og der kunne derfor være sammensat en undervisningsstilling hos indklagede, hvor undervisning udgjorde en betydelig del af arbejdsopgaverne. Klager har gode kompetencer inden for områder i forsikringsbranchen og har endvidere undervisningserfaring.

Indklagede afdækkede ikke forud for afskedigelsen, hvilke tilpasningsforanstaltninger, der var relevante i forhold til klagers kompensationsbehov, ligesom indklagede afviste de tilpasningsforanstaltninger, som klager selv foreslog. Indklagede bragte heller ikke en tilpasset udgave af deres overenskomstfastsatte deltidsordning i spil over for klager. Indklagede har som følge heraf tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingsloven.

Det er ikke korrekt, at klager ophørte med genoptræningen. Han holdt en midlertidig pause, hvorefter han fra den 16. november 2015 til den

31. januar 2016 trænede cirka tre gange om ugen. Han meldte kun afbud til træning, når hans helbredsmæssige tilstand ikke tillod træning. Indtil den 8. marts 2016 trænede han sideløbende i fitnesscenter, ligesom han fra den 17. oktober til den 8. november 2015 var på genoptræningsophold i Malaga. Klager har for nævnet fremlagt status fra træning vedrørende fremmøde samt oversigt over fysioterapeutiske behandlinger.

Indklagede afviser at have udsat klager for forskelsbehandling på grund af handicap, subsidiært betaling af en mindre godtgørelse end påstået af klager. Indklagede gør derudover gældende, at sagen ikke er egnet til behandling ved Ligebehandlingsnævnet og skal afvises.

Klager har ikke dokumenteret, at han på opsigelsestidspunktet led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

For så vidt angår ”lang varighed” har indklagede henvist til Højesterets dom af 23. juni 2015 i sag 25/2014 (U. 2015.3301H), Højesterets dom af

11. august 2015 i sag 104/2014 (U. 2015.3827H), Højesterets dom af 13. april 2016 i sag 98/2015 (U. 2016.2463H) samt Ligebehandlingsnævnets afgørelse i j.nr. 2015-6811-00114.

Klager havde på opsigelsestidspunktet den 15. september 2015 været fraværende siden den 6. november 2014, hvorfra forældreorlov i december 2014 skal trækkes. Der var heller ikke nogen klar prognose for varigheden, idet tidspunktet for yderligere optrapning af timetallet var udsat til den 1. januar 2016. Raskmelding var endvidere ikke udelukket. I notat af 11. august 2015 kunne kommunens lægekonsulent ikke vurdere prognosen og uarbejdsdygtighed, før der forelå resultatet af den seneste undersøgelse.

Der er ingen dokumentation for, at klager allerede før efteråret 2014 havde nogen form for langvarig funktionsnedsættelse. Han havde før dette tidspunkt meget få sygedage.

På baggrund af de lægelige oplysninger og tilkendegivelserne fra klager selv var det indklagedes opfattelse, at klager i stedet for optrapning i uge 33 tidligst kunne optrappe 20 uger senere i uge 1.

Der forelå derfor ikke på opsigelsestidspunktet en entydig prognose, der indikerede, at fraværet også fremadrettet ville blive af lang varighed.

Det afgørende er forholdene på opsigelsestidspunktet. Det er derfor irrelevant, hvilke tiltag der måtte være truffet efter opsigelsen, herunder om klager har fået invaliderente fra indklagedes pensionsforsikringsselskabet, der er adskilt fra arbejdsgiverselskabet.

Dagen efter opsigelsen vurderede klagers kommune i forbindelse med den kommunale sygedagpengesag, at klager ikke havde dokumenteret varige begrænsninger i arbejdsevnen, og at hans behov var uafklaret.

I speciallægeerklæringen af 7. oktober 2015 blev klagers lidelse ikke beskrevet som en diskusprolaps eller prolaps. Der skulle foretages yderligere undersøgelser for at afklare både diagnose og prognose.

Det fremgår tillige af jobcentrets afgørelse af 8. oktober 2015, at klagers helbredsmæssige situation omkring opsigelsestidspunktet var uafklaret og krævede nærmere undersøgelser. Der forelå derfor på opsigelsestidspunktet hverken en klar diagnose eller prognose for lidelsens omfang og dermed for klagers fremtidige erhvervsmuligheder.

Der er ingen dokumentation for, at indklagede på opsigelsestidspunktet havde indset eller burde have indset, at begrænsningen ville blive langvarig endsige permanent, eller at der forelå en sikker diagnose.

Dertil kommer, at klager selv forsømte at udføre genoptræningen. Den omstændighed, at klager ikke fulgte de lægelige anvisninger, må komme klager til skade i en situation, hvor der er tvivl om, hvorvidt der foreligger et handicap. I speciallægeerklæringen af 7. oktober 2015 er det yderligere oplyst, at klager måske havde været for aktiv i sit fritidslandbrug med at passe heste og så marker. Klager har forværret sin helbredsmæssige tilstand ved at springe træningen over og ved at arbejde aktivt på gården, hvilket bør komme ham til skade.

Den 15. april 2016 startede klager i et nyt job som forsikringsmægler i en virksomhed beliggende 63 kilometer fra sin bopæl. Til sammenligning er der 20,6 kilometer fra hans bopæl til indklagedes regionskontor. I april 2016 var klager derfor i stand til at bruge en times transport i bil hver vej til og fra sit nye arbejde. Indklagede har vedlagt kopi af et opslag fra klagers profil på LinkedIn og et skærmprint fra den pågældende virksomheds hjemmeside. Også dette forhold understøtter, at der ikke på opsigelsestidspunktet var tale om en begrænsning af så lang varighed, at der var et handicap.

Selv hvis klager måtte have et handicap, er opsigelsen begrundet i de driftsmæssige gener som følge af sygefraværet ikke i sig selv udtryk for forskelsbehandling i strid med loven.

Klager var ikke disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i stillingen. En erhvervsassurandør skal kunne køre ud til kunderne for at sælge og rådgive om virksomhedens forskellige produkter. Dette var efter det oplyste umuligt eller meget vanskeligt for klager. Han kunne ikke køre bil i længere tid ad gangen og kunne dermed ikke udføre de væsentligste opgaver i stillingen.

Indklagede var ikke forpligtet til fortsat at lade klager forblive ansat, når han på opsigelsestidspunktet ikke var disponibel. Dette gælder så meget desto mere, når indklagede foretog tilpasninger i forhold til klagers situation.

Selvom indklagede ikke på opsigelsestidspunktet vidste, at klager led af et handicap omfattet af forskelsbehandlingsloven, gennemførte de imidlertid i overensstemmelse med en arbejdsgivers almindelige pligt til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger for en medarbejder med særligt behov de nødvendige og tilstrækkelige foranstaltninger for at afhjælpe klagers problemer. Dialogen med klager herom kan selvsagt ikke forstås sådan, at indklagede derved har anerkendt klagers påståede handicap.

Såfremt indklagede havde pligt til at foretage tilpasningsforanstaltninger, blev de gennemførte fornødne foranstaltninger iværksat i henhold til EUdomstolens afgørelse i Ring og Werge, som anerkender nedsat arbejdstid som en relevant foranstaltning.

Indklagede accepterede i flere perioder, at klager arbejdede på nedsat tid. Han kunne endvidere aflaste ryggen ved at tage hjem midt på dagen. Derudover fik han via kommunen stillet en særlig stol til rådighed, ligesom han var i dialog med indklagedes arbejdsmiljøchef for at undersøge, om indklagede kunne afhjælpe hans problemer. Ingen af disse tiltag medførte imidlertid en mærkbar forbedring af klagers helbredsmæssige tilstand, eller at han kom tættere på at genoptage arbejdet på fuld tid.

Tilpasningsforpligtelsen vedrører alene den pågældende stilling.

Indklagede var hverken forpligtet til eller havde mulighed for at tilbyde klager en stilling, hvor arbejdsopgaverne udelukkende eller i overvejende grad bestod af for eksempel undervisningsopgaver eller at betjene kunder per telefon eller lignende. En sådan stilling eksisterede ikke på opsigelsestidspunktet, og indklagede havde heller ikke mulighed for at etablere den. Indklagede har ingen medarbejdere ansat alene til at undervise. Det ville driftsmæssigt kræve en omlægning, såfremt dette ønske skulle imødekommes. Klager var heller ikke fagligt kompetent til alene at foretage undervisning.

Undervisningsopgaverne foregår primært på indklagedes hovedkontor i A by, hvilket i praksis ville være umuligt for klager, der boede i nærheden af B by.

Klager havde desuden problemer med at stå op, og han befandt sig bedst, når han lå ned. Disse forhold er selv på deltid meget vanskelige at forene med en stilling som underviser. Klager var med andre ord hverken kompetent, egnet eller disponibelt til et eventuelt job som underviser.

Klager var endvidere ikke selv interesseret i et kontorjob hos indklagede. Indklagedes tilpasningsforpligtelse kan ikke udstrækkes til at opfinde et job, hvor klager alene skulle betjene kunder pr. telefon, da det ikke var driftsmæssigt muligt og ikke lå i naturlig forlængelse af den stilling, klager havde, og som han fik sin høje løn for.

Det ville være uforeneligt med indklagedes driftsmæssige hensyn, herunder hensynet til hurtig og kompetent kundebetjening, hvis klager på længere sigt eller permanent alene kunne arbejde cirka 18 timer om ugen. Efter retspraksis er der ikke pligt til at oprette en deltidsstilling til en medarbejder, hvis dette ikke er foreneligt med virksomhedens drift.

Indklagede henviser i den forbindelse til Højesterets dom af 11. august 2015 i sag 104/2014 (U. 2015.3827H) og Højesterets dom af 13. april 2016 i sag 98/2015 (U. 2016.2463H).

Kørsel ud til kunderne er en integreret del af ansættelsen som assurandør, idet den personlige betjening er meget vigtig for at opnå et salg og vedligeholde gode kunderelationer. I 2014 kørte klager 11.014 kilometer svarende til i gennemsnit cirka 50 kilometer hver eneste arbejdsdag. I 2015 var tallet 4.558 kilometer.

Ingen af indklagedes 192 assurandører var beskæftiget mindre end 35 timer ugentligt. Heller ikke i forsikringsbranchen i øvrigt er assurandører beskæftiget på deltid. En oversigt udarbejdet på baggrund af indberetninger fra medlemsvirksomhederne viser, at ud af 981 assurandører under 50 år er syv ansat på deltid. Det svarer til 0,7 % af de ansatte assurandører under 50 år. For antallet af assurandører over 50 år er tallet lidt højere, da mange selskaber har senioraftaler med mulighed for nedsat arbejdstid, når assurandøren er fyldt 50 år.

Ansættelse som assurandør er i praksis et fuldtidsarbejde, og det er vanskeligt at arbejde som assurandør på deltid. Det hænger blandt andet sammen med, at en del af arbejdstiden består i møder hos kunderne.

Muligheden for en senioraftale er ikke en egentlig nedsættelse af arbejdstiden, men en nedsættelse af assurandørens budget til mellem 66

% og 80 % af normalbudgettet. Nedsættelse af budgettet til 66 % ville indebære en arbejdsuge på cirka 24 timer, hvilket er langt mere, end hvad klager kunne holde til. En arbejdstid på mindre end 25 timer er ikke foreneligt med driften, og er derfor også meget usædvanligt. Ud af 981 assurandører er alene 1 ansat til en lavere arbejdstid end 25 timer.

Også en deltidsstilling som assurandør ville indebære en del kørsel og møder hos kunder, hvilket netop er de opgaver, som klager havde vanskeligt ved at udføre.

Med en arbejdstid på cirka 10 timer pr. uge ville det være meget vanskeligt at betjene kunder, og det ville kræve en omorganisering af arbejdet og tilpasning af porteføljen. Der ville tillige være risiko for, at der ikke bliver kontaktet eller besøgt det nødvendige antal kunder for at kunne opretholde en fornuftig kundeportefølje. Der ville endvidere være risiko for, at kunder eller potentielle kunder mistes, såfremt de ikke bliver betjent i rimelig tid efter en henvendelse. Det ville derfor være vanskeligt for indklagede at leve op til sine servicemål over for kunderne.

Det ville medføre en voldsom administrativ byrde, såfremt klager alene skulle betjene de kunder, som lå i meget kort afstand fra hans bopæl.

Klagers kunder lå inden for en afstand af maksimalt 40 kilometer. Hvis han alene skulle arbejde cirka 20 timer om ugen eller mindre og med begrænset kørsel, ville det være særdeles vanskeligt at skabe eller opretholde en lønsom kundeportefølje.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

En arbejdsgiver må ikke på grund af handicap forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til lønog arbejdsvilkår.

Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige

partsog vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Klager har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i lovens forstand. Ved denne vurdering er det uden betydning, om indklagede vidste eller burde vide, om klager var handicappet.

Klager pådrog sig den 6. november 2014 en skade i lænderyggen, og han blev sygemeldt fra samme dato.

Skaden i lænderyggen medførte svære rygsmerter med udstråling til venstre ben og fod. Smerterne blev forværret i stående og siddende stilling, og han havde nedsat bevægelighed i lændehvirvelsøjlen og nedsat sensibilitet på venstre ben. Skånehensynene bestod af hvile midt på dagen samt varierende arbejdsstillinger og -opgaver uden siddende eller stående arbejde i længere tid ad gangen.

På afskedigelsestidspunktet den 14. september 2015 kunne klager arbejde omkring tre timer dagligt. Hans praktiserende læge havde den 1. september 2015 på baggrund af forværring af de svære rygsmerter ved forsøg på stigning af arbejdstiden vurderet, at optrapning af det ugentlige timetal skulle udsættes til den 1. januar 2016.

I tæt tidsmæssig sammenhæng med afskedigelsen blev det den 7. oktober 2015 af ortopædkirurgisk speciallæge vurderet, at klagers helbredsmæssige tilstand skulle udredes yderligere, idet han ikke havde haft god effekt af operationen i februar 2015. Der kunne på dette tidspunkt ikke gives en prognose for sygdommen.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet han på baggrund af ovenstående gener var forhindret i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og at denne begrænsning var af lang varighed.

Klager blev opsagt med henvisning til, at hans langvarige sygefravær ikke var foreneligt med virksomhedens drift. Han har derfor påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagede er herefter forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der var hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give klageradgang til fortsat at udøve sin beskæftigelse. Indklagede er imidlertid ikke forpligtet til fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel.

Klagers praktiserende læge vurderede den 1. september 2015, at det ugentlige timetal ikke skulle øges frem til den 1. januar 2016. Den 7. oktober 2015 blev der igangsat yderligere udredning af tilstanden med henblik på afklaring af eventuelle behandlingsmuligheder og en prognose. Klager var derfor lægeligt uafklaret.

To voterende udtaler:

Uanset at indklagede ikke undersøgte muligheden for, at klager kunne arbejde på nedsat tid, anser nævnet det for bevist, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling som erhvervsassurandør på afskedigelsestidspunktet, og at dette ikke ville ændre sig inden for rimelig tid.

Nævnet har lagt vægt på klagers samlede sygeforløb og på de lægelige oplysninger, herunder navnlig de meget vage angivelser af eventuelle behandlingsmuligheder og prognose.

Under disse omstændigheder havde indklagede som led i sin tilpasningsforpligtelse ikke pligt til at afvente yderligere afklaring af klagers helbredsmæssige tilstand inden afskedigelsen.

Disse medlemmer finder derfor, at indklagede ikke har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven i forbindelse med opsigelsen af klager.

En voterende udtaler:

Da indklagede ikke undersøgte muligheden for, at klager kunne arbejde på nedsat tid, har indklagede ikke levet op til sine forpligtelser til at træffe de nødvendige foranstaltninger for, at klager kunne udføre sine funktioner som erhvervsassurandør. Det bemærkes herved, at klager arbejdede tre timer om dagen på afskedigelsestidspunktet.

Det anses ikke for sagligt, at indklagede anså det for upraktisk at have en medarbejder på nedsat tid.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet. Klager får herefter ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

§ 6, stk. 1, om afgørelse ved stemmeflerhed

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Forskelsbehandlingsloven

§ 1, stk. 1 og 2, om lovens anvendelsesområde

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

§ 2 a, om handicap

§ 7 a, om delt bevisbyrde

<2016-6810-22144>