Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J. nr. 2016-6810-37780

En mand blev i sin bil påkørt bagfra den 8. juli 2015, og han havde herefter ryggener. Han blev afskediget den 14. december 2015. På tidspunktet for afskedigelsen havde han været sygemeldt, først på deltid og dernæst på fuld tid, i ca. fem måneder. På baggrund af de lægelige oplysninger vurderede Ligebehandlingsnævnet,

at han på tidspunktet for afskedigelsen havde en funktionsnedsættelse på grund af sine ryggener, der forhindrede ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, men at begrænsningen ikke på tidspunktet for afskedigelsen havde været af lang varighed. Der var ikke ud fra de lægelige oplysninger på afskedigelsestidspunktet grundlag for at fastslå, at prognosen for sygdommen indebar, at begrænsningen måtte anses for at blive af lang varighed. Manden havde på afskedigelsestidspunktet derfor ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, og han fik ikke medhold i klagen

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som trainee/sælger.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som trainee/sælger.

Sagsfremstilling

Klager tiltrådte den 10. april 2007 i en stilling som trainee/sælger i blomsterafdelingen hos indklagede. Efterfølgende er indklagedes afdeling i by 1, hvor klager havde fysisk arbejdsplads, fusioneret med afdelingen i by 2.

Klager var den 8. juli 2015 udsat for et trafikuheld. Af sygehusjournal af 8. juli 2015 fremgår det, at klager blev påkørt bagfra i sin bil, da han holdt for rødt lys. Klager var herefter løbende i konsultation hos sin egen læge på grund af ryggener.

Efter afholdt sommerferie mødte klager op på arbejde, hvor han i nogle uger arbejdede op til to timer dagligt. Han sygemeldte sig på fuld tid fra september 2015.

Den 14. august 2015 fik klager foretaget en MR-undersøgelse af columna thoracolumbalis. Af beskrivelsen fremgår:

”Formentlig foreligger der en lumbosacral overgangshvirvel. Der er normale fund sv til disci, corporae, knoglemarv og medulla spinalis/conus i skanningsfeltet. Ingen tegn på frakturfølger. Normalt udseende af strukturerne paravertebralt ved tværsnitsoptagelser nedadtil thoracalt.

Konklusion: Normale forhold. ”

Af egen læges journal af 7. september 2015 fremgår: ”Diagnoser: L02 Symptom/klage fra ryg Kontakt tekst: Impliceret i færdselsuheld 8/7. Var på skadestuen p.g.a smerter i ryggen thoracalt og over lænden. Smerterne stråler ned i begge baller. Har været til Rtg og MR af columna thoracalis og lumbalis, det var i.a., Har været til undersøgelse på [hospital], har fået øvelser han skal lave selv hjemme eller i træningscenter, kan ikke lave alle øvelser. Der er slet ingen bedring. Er sygemeldt, er sælger, har kontorarbejde. Tager panodil fast og ibuprofen indimellem. Er bange for at blive fyret. Obj Kan dårligt sidde stille på en stol p.g.a smerter. Der er ømhed sv.t col. thor mellem skulderblade, samt paravert. Der er ømhed paravert i col. lumb og i glut. Der er normale reflexforhold. Normal kraft og sens. Der ønskes second opinion. ”

Det fremgår af kiropraktikerjournal af 5. oktober 2015, at klager har uspecifikke brystog lænderygsmerter med debut i forbindelse med trafikuheld den 8. juli 2015, at der ikke er mistanke om rodtryk eller alvorlig patologi, og at der vurderes en vedligeholdende faktor i bevægemønstret. Prognostisk forventes der med den iværksatte behandling bedring over tid.

Af egen læges journal af 27. oktober 2015 fremgår det, at der ved manglende bedring ved ny tid skal ske henvisning til smerteklinik, og den 13. november 2015 fremgår det, at klager ønsker en henvisning til smerteklinikken.

Den 14. december 2015 blev klager skriftligt opsagt til fratrædelse ved udgangen af juni 2016. Som begrundelse herfor, fremgår følgende af den skriftlige meddelelse om opsigelsen:

”Baggrunden for opsigelsen er, at vi fortsat har oplevet nedgang i omsætning og indtjening i blomsterafdelingen i [by 1]. Derfor er vi nødt til at reducere i medarbejderstaben. Vi har på en række faktorer vurderet sælgerne og er nået til den konklusion, at du er den, som vi bedst kan undvære. ”

Klager begyndte i et forløb på et smertecenter tilknyttet et hospital den 8. januar 2016. Aktionsdiagnosen er i journalen fra denne dato oplyst som ”komplekse langvarige eller kroniske ikke-maligne smerter”. Af journal fra smertecentret udarbejdet af overlæge den 2. februar 2016 fremgår bl.a.:

” Konklusion og plan

Udbredte myofascielle smerter på basis af traume for næsten et år siden. Tegn til begyndende sensibilisering med huggende skærende smerte og aktivering af svær smerteepisoder ved meget begrænset aktivitet. Sættes op på TENS instruktion, desuden til individuelt bedømning snarest hos fysioterapeut, sættes desuden op på Hjulet, vores undervisningsmodul, og evt. til afspænding træning og får en tid hos socialrådgiver til gennemgang af det sociale system. Udover dette går vi igang med et farmakologisk forløb med initialt Baklofen, pga. muskel spasmerne, til 3 tn, Saroten til 30 mg, Noritren til 50 mg, Gabapentin til 3600 mg og Lyrica til 600 mg, hvis bivirkningsmønsteret tillader det. Ny tid hos mig til at fuldføre er svær at den objektive status. ”

Følgende diagnose og prognose fremgår af statusattest af 16. juni 2016 udarbejdet af overlæge i smertecentret:

”Diagnose:

Muskel ogledsmerter i bryst og lænderyg efter TU i juli 2015. Traumet skete, mens patienten var roteret i brystryggen, hvilket ofte leder til øgede posttraumatiske besvær.

”Prognose: Den aktuelle status giver risiko for, at der over tid vil blive væsentlig og varig nedsat fysisk funktion og skåne hensyn. Der har ikke været afgørende fremgang i tilstanden i løbet af de sidste måneder, på trods af tidligere forløb hos fysioterapeut og kiropraktor. Den præcise prognose kan dog først vurderes længere fremme i forløbet på Smertecenter [by].

(…)

Rådighed for arbejdsmarkedet+ tidsperspektiv:

Jf. ovenstående prognose vurderes det mindre sandsynligt, at [klager] vil kunne opnå et funktionsniveau efter at have gennemført et forløb på Smertecenter [by], så han vil kunne komme fuldt tilbage til/stå til rådighed for det ordinære arbejdsmarked.

Det vurderes, at han i det tidlige efterår 2016 vil være fysioterapeutisk færdigbehandlet i et niveau, hvor det ikke længere forventes at forløbet vil rykke yderligere på funktionsevnen. Der vil sandsynligvis herefter kunne indledes erhvervsmæssigt afklarende foranstaltningergerne sideløbende med det fortsatte forløb/ sidste fase af behandlingsforløbet her. ”

Klagen er indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 28. juli 2016 Indklagede har under sagen fremlagt virksomhedens regnskab.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at det var på grund af handicap, at han blev afskediget. Klager ønsker en godtgørelse herfor.

Da klager den 9. juli 2015 blev påkørt, havde han lige fået sommerferie. Da han efter tre ugers endt sommerferie tog på arbejde, kunne han dagligt kun holde til at arbejde mellem 30 minutter og to timer. Årsagen til, at han tog på arbejde, var, at indklagede var presset på grund af bl.a. medarbejders ferieafvikling. Derudover skulle it-systemet i afdelingen i by 2 i forbindelse med en fusion mellem de to afdelinger, kort efter klagers sygemelding implementeres i klagers afdeling i by 1, hvilket klager hjalp med.

Efter at have arbejdet på denne måde i omkring en måned, ville indklagede gerne, at klager i stedet sygemeldte sig på fuld tid, så de kunne få fuld sygedagpengerefusion.

Omkring den 1. december 2015 var klager til møde med direktørerne hos indklagede. Klager blev til dette møde spurgt om, hvordan han så sine fremtidsudsigter. Klager svarede hertil, at udsigterne for, at han kunne vende tilbage og arbejde på fuldtid inden for den nærmeste fremtid, ikke var gode, da han efter fire måneder fortsat ikke havde oplevet bedring. Klager fortalte samtidig, at hans læge havde oplyst ham om, at der realistisk set kun ville ske en minimal bedring i hans tilstand. På mødet fik klager indtryk af, at direktørerne gerne så, at klager kom tilbage for at arbejde på fuld tid, men at de på grund af klagers situation var nødt til at drøfte, hvad de ville gøre og derefter vende tilbage til klager herom.

Klager gik fra mødet med en fornemmelse af, at han var i risiko for at blive afskediget, idet han ikke kunne oplyse, hvornår han kunne vende tilbage til arbejdet på fuld tid.

Klager blev den 9. december 2015 indkaldt til møde hos indklagede, hvor han blev afskediget.

Da indklagede på klagers ulykkestidspunkt var i færd med at indføre et nyt IT-system, kom der en til to dage ugentligt i en måned en medarbejder fra afdelingen i by 2 til klagers afdeling. På grund af klagers tilskadekomst blev det mere permanent, at denne medarbejder var i klagers afdeling en til to gange om ugen for at aflaste de resterende tre sælgere.

Omkring halvanden måned efter klager havde modtaget meddelelse om afskedigelsen, valgte indklagede, at en lagermedarbejder fire dage om ugen skulle hjælpe i indklagedes salgsafdeling. Lagermedarbejderen havde aldrig før været tilknyttet salgsafdelingen. Klager henviser i den forbindelse til en sms fra en af klagers tidligere kollegaer, hvoraf det fremgår, at lagermedarbejderen var i salgsafdelingen alle hverdage på nær om tirsdagen. Lagermedarbejderen begyndte at bære sælgerbeklædning og varetage de fleste af klagers tidligere arbejdsopgaver.

Klager er ikke i tvivl om, at han blev afskediget, så indklagede kunne få sygedagpengerefusion fra kommunen i klagers opsigelsesperiode. Klager var derfor den medarbejder, som var billigst at afskedige. Alle medarbejdere, som er blevet afskediget hos indklagede, er blevet fritstillet i opsigelsesperioden. Da klager havde en lang opsigelsesperiode, ville refusionen derfor betyde meget for indklagede.

Efter afskedigelsen var klager i dialog med direktørerne, idet han gerne ville have, at den reelle årsag til opsigelsen fremgik af den skriftlige opsigelse. Den reelle årsag var klagers dårlige ryg, som klager var sygemeldt på grund af. Dette ville direktørerne ikke skrive, hvor til en af direktørerne oplyste, at ”det turde vi ikke pga. handicaplovgivningen”.

Klager var meget glad for at arbejde hos indklagede i de ni år, hvor han var ansat. Før ulykken indtraf, havde han stort set ikke haft sygedage.

Det er ikke acceptabelt, at begrundelsen for afskedigelsen ikke harmonerer med det, som klager fik oplyst til mødet.

Klager er uforstående over for, hvorfor indklagedes behov for at spare, skulle gå ud over ham. Han var ansat i ni år og hver dag passede han sit arbejde. Klager har aldrig under ansættelsen fået en påtale eller nogen advarsel. Indklagede har i stedet givet udtryk for, at de var glade for at have ham som medarbejder.

Klager er skuffet over, at indklagede under sagen har oplyst, at han ikke var omstillingsparat. Klager henviser i den forbindelse til, at han før sin sygemelding en gang ugentligt i to måneder kørte til afdelingen i by 2, idet han skulle have indblik i nye arbejdsgange, deriblandt i it-systemet.

Han henviser endvidere til, at han tidligere i en periode har varetaget opgaver forbundet med frugt og grønt i afdelingen i by 1. Disse opgaver skulle han og en kollega varetage ved siden af deres øvrige opgaver, indtil indklagede fik opgaverne flyttet til afdelingen i by 2. Klager blev ikke ved senere lejligheder spurgt, om han ville varetage disse opgaver. Efter opgaverne forbundet med frugt og grønt blev flyttet til afdelingen i by 2, har afdelingen i by 1 intet haft med disse opgaver at gøre.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen ikke er i strid med forskelsbehandlingsloven.

Indklagede har i de seneste år oplevet en kraftig nedgang i omsætning og indtjening, hvorfor indklagede har været nødt til at opsige en del sælgere og indkøbere.

I august 2015 var indklagede nødt til at opsige en medarbejder. Indklagede overvejede på daværende tidspunkt at opsige klager, men valgte at se tiden an i et par måneder i håbet om, at situationen hos indklagede blev bedre. Efteråret 2015 blev dårligt for indklagede, og de var derfor nødt til at afskedige en sælger i blomsterafdelingen i by 1.

Resultatet i det fremlagte regnskab opgjort pr. 30. november 2015 er 2,8 mio. kr. svarende til 76 % dårligere end budget, og 1,1 mio. kr. svarende til 56 % lavere end året før. De tre sidste måneder i regnskabsåret er normalt de måneder, hvor indklagede har den laveste indtjening.

Som ved tidligere afskedigelser foretog indklagede også i forbindelse med afskedigelsen af klager en nøje vurdering af, hvilken medarbejder som bedst kunne undværes.

Vurderingen blev foretaget ud fra en række faktorer, herunder sælgernes evne til at fastholde og udvikle det markedspotentiale, som indklagede opererer indenfor og medarbejdernes samarbejdsevner med kollegaer, kunder og leverandører.

I vurderingen blev det også tillagt vægt, at klager havde en meget negativ indstilling til det nye it-system, som var i gang med at blive implementeret i afdelingen i by 1. Det er afgørende for indklagede, at virksomhedens medarbejdere er omstillingsparate og har en positiv indstilling til forandringer, idet branchen oplever store omvæltninger i disse år. For at kunne overleve som virksomhed, er indklagede nødt til at have de bedste medarbejdere.

Klager blev således ikke opsagt som følge af sin sygdom/uheld, men udelukkende fordi, at klager var den medarbejder, som bedst kunne undværes. Klager gjorde det godt i de år han var ansat. Havde dette ikke været tilfældet, var han blevet opsagt på et tidligere tidspunkt.

I forbindelse med afskedigelsen fik klager en mail fra klagers advokat om, at advokaten mente, at indklagede var i deres gode ret til at afskedige klager som følge af klagers sygdom. På trods heraf valgte indklagede at fastholde den reelle grund til afskedigelsen, selvom klagers advokat i sin korrespondance lovede indklagede, at klager ikke ville føre retssag, hvis årsagen blev ændret.

Dette viser, at årsagen til afskedigelsen ikke skyldtes sygdomsforløbet, for ellers havde indklagede efterkommet klagers advokats ønske.

Da det nye IT-system skulle indføres i afdelingen i by 1, var det nødvendigt at trække på ressourcer fra indklagedes afdeling i by 2.

Efter afskedigelsen af klager ændrede situationen hos indklagede sig, hvilket medførte, at indklagede fik en anden sammensætning af medarbejdere og arbejdsopgaver i afdelingerne i by 1 og by 2.

En medarbejder, som både arbejdede i afdelingerne i by 1 og by 2 blev overflyttet til afdelingen i by 2, da en medarbejder i denne afdeling blev langtidssygemeldt, telefonbetjeningen blev flyttet til salgsafdelingen, og der opstod opgaver i frugtog grøntafdelingen.

Som følge af flytningen af medarbejderen til afdelingen i by 2, og der samtidig skete ændringer i opgaver på lageret, begyndte indklagede at bruge en medarbejder fra lageret til de nye IT-funktioner på kontoret og andet kontorarbejde i afdelingen i by 1. Denne medarbejder skulle derudover assistere i indklagedes frugtog grøntafdeling. Lagermedarbejderens opgaver var fordelt således, at han 1/3 af arbejdstiden var på lageret, 1/3 af arbejdstiden brugte han på opgaver forbundet med frugt og grøntafdelingen og 1/3 af tiden var han på kontoret.

Klager havde tidligere oplyst til indklagede, at han ikke ønskede at assistere i frugtog grøntafdelingen.

Lagermedarbejderen blev ikke flyttet til kontoret for at erstatte klager, og medarbejderen bevarede en del af sine arbejdsopgaver på lageret.

Det er korrekt, at klager under sin ansættelse nogle gange var i afdelingen i by 2 for at lære de nye IT-systemer. Dette skyldtes ikke, at han var bedre kvalificeret end de andre sælgere. I afdelingen i by 2 gav han udtryk for, at han ikke brød sig om de nye procedurer og systemer.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af blandt andet handicap.

Det er klager, der har bevisbyrden for, at han på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Det er klager, der har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i lovens forstand.

Klaget blev i sin bil påkørt bagfra den 8. juli 2015, og han havde herefter forskellige ryggener. Efter tre ugers endt sommerferie vendte klager tilbage i jobbet, hvor han i en kortere periode var sygemeldt på deltid med en daglig arbejdsdag på op til to timer, og dernæst sygemeldt på fuldtid frem til han den 14. december 2015 blev afskediget.

På tidspunktet for afskedigelsen havde klager været sygemeldt, først på deltid og dernæst på fuld tid, i omkring fem måneder.

På baggrund af de lægelige oplysninger vurderer Ligebehandlingsnævnet, at klager på tidspunktet for afskedigelsen havde en funktionsnedsættelse på grund af sine ryggener, der forhindrede ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre.

Nævnet finder derimod ikke, at klager har godtgjort, at begrænsningen på tidspunktet for afskedigelsen var af lang varighed. Der er således ikke ud fra de lægelige oplysninger på afskedigelsestidspunktet grundlag for at fastslå, at prognosen for sygdommen indebar, at begrænsningen måt te anses for at blive af lang varighed.

På denne baggrund vurderer nævnet, at klager på afskedigelsestidspunktet ikke havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Forskelsbehandlingsloven

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

§ 7a om delt bevisbyrde

<2016-6810-37780>