Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - uanset handicap - kommune - parts- og vidneforklaring

J. nr. 2016-6810-50618

En kvinde søgte den 28. august 2016 stillinger hos kommunen. Den 2. september 2016 modtog hun pr. mail et skriftligt afslag på stillingerne. Ligebehandlingsnævnet vurderede, at kvinden på tidspunktet for kommunens beslutning om ikke at indkalde hende til samtale havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Kvinden og kommunen var uenige om en række væsentlige forhold af afgørende betydning for sagen, herunder om kommunen havde kendskab til kvindens handicap på tidspunktet for beslutningen om ikke at indkalde hende til samtale, og om kvindens handicap havde betydning for beslutningen. Da nævnet vurderede, at disse forhold kun kunne afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer blev sagen afvist.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager ikke blev indkaldt til ansættelsessamtale hos indklagede, selvom hun i sin ansøgning gjorde opmærksom på, at hun ønskede at anvende retten til fortrinsadgang til ledige stillinger hos offentlige arbejdsgivere.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Den indklagede kommune søgte den 17. august 2016 efter social- og sundhedsassistenter og pædagoger til ansættelse på et hjerneskadecenter med tiltrædelse den 1. oktober 2016. Ansøgningsfristen var den 29. august 2016.

Klagers bopælskommune godkendte hende den 19. august 2016 til at ansøge med fortrinsadgang til offentlige stillinger grundet hendes funktionsnedsættelse i venstre arm.

Klager, som er uddannet pædagog og social- og sundhedshjælper, søgte den 28. august 2016 stillingerne. Klager har i det elektroniske ansøgningsskema angivet, at hun har et handicap og anmoder om fortrinsret for handicappede. Hun har endvidere angivet i skemaet, at funktionsnedsættelsen består af en dårlig venstre arm med skinne, og at hun ikke kan foretage tunge løft.

Indklagede sendte den 2. september 2016 kl. 12.15 et skriftligt afslag til klager. Det fremgår af mailen, at indklagede havde valgt at ansætte en anden person til stillingen, som havde et større match med det, som indklagede søgte.

Den 16. september 2016 anmodede klager og hendes faglige organisation Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg om en udtalelse efter lov om kompensation til handicappede i erhverv mv., idet klager ved ansøgningen til stillingerne havde oplyst om sin fortrinsret, men ikke var blevet indkaldt til samtale.

Klagen er indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 29. september 2016.

Af indklagedes brev af 26. oktober 2016 til Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg fremgår det, at klager havde anmodet om fortrinsret for handicappede, og at hun ikke havde beskrevet, hvilket handicap hun ønskede fortrinsret for. Det fremgår endvidere, at ansættelsesudvalget fravalgte klager med udgangspunkt i de sammenlignelige kvalifikationer, der fandtes i ansøgerfeltet. Indklagerede oplyser i brevet, at ansættelsesudvalget havde overset forpligtelsen til at indkalde klager til samtalen, hvor de ellers kunne have oplyst hende om udvalgets vurdering.

Den 18. november 2016 afgav Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg en udtalelse. Det fremgår af udtalelsen, at klager skulle have været indkaldt til en ansættelsessamtale, og at indklagede derved ikke har overholdt samtale- og forhandlingspligten i henhold til lov om kompensation til handicappede i erhverv mv.

Af lægekonsulenterklæring af 16. november 2007 fremgår følgende:

”Vedr. [klager]

10-10 (2007? ) statusattest (ortopædkirurgisk afd. [by]? ):

Efter operationen på DAMP november 2006 kroniske smerter og ustabil albue. 8 måneders intensiv optræning uden effekt. Albuestabiliserende bandage har haft begrænset effekt.

Diagnosen er kronisk albueinstabilitet. Der er ikke yderligere behandlingstilbud. [Klager] kan ikke udføre arbejde, der belaster venstre albue, og arbejdsfunktioner skal kunne udføres under anvendelse af den albuestabiliserende bandage.

Vurdering: Tilstanden er stationær uden yderligere behandlingsmuligheder. Der er varig begrænsning af arbejdsevnen pga. ustabilitet af venstre albue. Skånehensyn som ovenfor anført. ”

Af speciallægeerklæring af 4. december 2007 fremgår blandt andet følgende under resume og vurdering:

”Som situationen er [lige] nu, dvs. smertemæssigt kronisk, er jeg af den opfattelse, at man – hvis man skal komme videre og have en mulighed for at hjælpe patienten – skal henvise hende til en kompetent smerteklinik, der [kan] behandle hende, formentlig ved en serie af blokadebehandlinger.

Der er ingen udsigt [til] forbedring ved nogen former for ortopædisk intervention aktuelt.

Hvis man ikke kommer igennem og bryder patientens smerteoplevelse, er jeg ikke i tvivl om, at situationen er kronisk, og at [man] derfor aldrig vil kunne få patienten tilbage til arbejdet igen. ”

Af lægeerklæring fra klagers egen læge af 25. november 2016 fremgår følgende:

”Patienten har i maj 2005 været udsat for ulykke på arbejdet, hvor hun bliver slået over venstre arm med stok, under

sit arbejde på plejehjem i [by].

Patienten blev efterfølgende opereret i albuen, men ortopæderne afstod fra yderligere behandling og siger, at der ikke er yderligere behandlingstilbud til patienten. Patienten går nu altid med skinne på venstre arm, skinnen går fra området midt på overarmen og ned til hånden. Når hun anvender skinnen, går hun bøjet med armen cirka 90 grader.

Hun har konstante smerter i venstre arm fra midt på overarmen og ned og har ingen muskelkraft længere i venstre arm. Hun kan ikke klare tunge løft og desuden også frarådet dette fra ortopædkirurgisk side. Har finmotorik i hånden. Kan strække armen. Kan kun kortvarigt bruge armen til for eksempel støvsuge og gulvvask, udtrættes utrolig hurtigt, må gøre alting i etaper.

Ortopædkirugerne har fastslået, at tilstanden er stationær og har været dette nu siden 2005. ”

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager har albueskinne på venstre arm. Der er påsat led, så skinnen kan være i låst position i de tilfælde, hvor det er nødvendigt. Klager må ikke foretage tunge løft med venstre arm, og hun må ikke have belastende arbejde med armen. Klager har god finmotorik i venstre hånd.

Arbejdet beskrives ikke i stillingsannoncen som værende fysisk belastende, og efter såvel klagers egen og jobcentrets opfattelse kunne hun varetage stillingen – eventuelt med hjælpemidler.

Klager søgte stillingen med fortrinsret.

Da ansøgningsfristen var den 29. august 2016, og klager den 2. september 2016 ikke var blevet indkaldt til samtale, kontaktede hun lederen på hjerneskadecentret den 2. september 2016 kl. 12.02. Klager henviser i den forbindelse til et fremlagt udskrift fra sit teleselskab fra den 2. september 2016.

På tidspunktet for telefonsamtalen var stillingerne stadig ikke besat. Lederen oplyste, at der havde været afholdt ansættelsessamtaler, og at hun netop var ved at udsende svar til ansøgerne.

Da klager talte med lederen, var det hendes indtryk, at lederen ikke vidste, hvad det betød, at hun havde søgt med fortrinsret. Da hun gjorde lederen opmærksom på, at hun havde helbredsmæssige udfordringer med sin ene arm, oplyste lederen, at det var derfor, at klager ikke var blevet indkaldt til samtale.

Samme dag kl. 12.15 modtog klager et skriftligt afslag.

Inden stillingerne var besat, og inden afslagene var sendt, var lederen således bekendt med indklagedes forpligtelse til at indkalde hende til samtale.

Ved ikke at blive indkaldt til samtale blev klager udelukket fra at drøfte en eventuel ansættelse med indklagede i samarbejde med jobcentret, hvilket er grundlaget bag ordningen med fortrinsret til handicappede i erhverv.

Indklagede forskelsbehandlede klager ved ikke at indkalde hende til samtale, fordi hun havde søgt med fortrinsret.

Klager finder det groft, at indklagede under sagen har henvist til, at hun skulle have ændret i sin ansøgning. Klager bemærker hertil, at det ikke er muligt at ændre i et elektronisk afsendt udfyldt ansøgningsskema. Det fremgik således af klagers ansøgning af 29. august 2016, at hun søgte med fortrinsret, ligesom beskrivelsen af hendes funktionsnedsættelse også fremgik.

Indklagede gør gældende, at de ikke har forskelsbehandlet klager i strid med forskelsbehandlingsloven.

Hjerneskadecentrets leder sendte den 2. august 2015 kl. 12.15 et elektronisk afslag til klager. Samme dag mellem kl. 14 og 15 kontaktede klager telefonisk lederen.

Klager fortalte telefonisk lederen, at hun havde søgt med fortrinsret, men at hun ikke var blevet indkaldt til samtale. Lederen kunne ikke huske den konkrete ansøgning, hvorfor hun under telefonsamtalen fandt klagers ansøgning frem. Lederen bekræftede over for klager, at klager i ansøgningen havde søgt med fortrinsret, men at hun ikke havde beskrevet sin funktionsnedsættelse.

Lederen forklarede klager, at der havde været et kvalificeret ansøgerfelt, og at ansættelsesudvalget derudfra havde vurderet, at klager ikke kunne komme i betragtning til stillingerne. Lederen spurgte ind til klagers funktionsnedsættelse, hvortil klager oplyste, at hun havde en dårlig venstre arm. Lederen oplyste hende om, at de på centret har tunge plejekrævende borgere, som kræver en god fysisk og psykisk robusthed.

I forbindelse med, at klager havde anmodet Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg om en udtalelse, kiggede lederen den 24. november 2016 igen i klagers elektroniske ansøgning. Lederen kunne på daværende tidspunkt konstatere, at der var blevet tilføjet en beskrivelse af funktionsnedsættelsen tilknyttet den pågældende stilling. Denne beskrivelse fremgik ikke den 24. oktober 2016, og det kan derfor konstateres, at tilføjelsen er sket i den mellemliggende periode. Det fremgår derudover af det elektroniske rekrutteringssystem, at klagers profil er ændret i perioden, idet hun bl.a. har søgt stillinger, hvor hun ikke har påberåbt sig fortrinsret.

Det var på grund af den manglende beskrivelse af klagers funktionsnedsættelse, at indklagede overså klagers fortrinsret. Klager har derfor i en væsentlig grad medvirket til, at hun ikke blev indkaldt til samtale.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler sager om forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Ligebehandlingsnævnet kan således alene vurdere, om klager i forbindelse med ansættelsesprocessen har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit eventuelle handicap i strid med forskelsbehandlingsloven.

En arbejdsgiver må ikke ved ansættelse forskelsbehandle ansøgere til ledige stillinger på grund af handicap.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Klager har bevisbyrden for, at hun på tidspunktet for beslutningen om ikke at indkalde hende til samtale havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Efter de foreliggende lægelige oplysninger, herunder navnlig lægeerklæringen af 25. november 2016, er det tiltrækkeligt dokumenteret, at klager i 2005 var udsat for en arbejdsulykke, hvor hun kom til skade med sin venstre arm, og at tilskadekomsten har medført begrænsninger af en sådan karakter og varighed, at klager ikke fuldt og effektivt kan deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere.

Klager søgte stillingerne den 28. august 2016, og den 2. september 2016 modtog hun pr. mail et skriftligt afslag på stillingerne.

Det er herefter godtgjort, at klager på tidspunktet, hvor indklagede traf beslutningen om ikke at indkalde hende til samtale, havde et handicap omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Det forhold, at Beskæftigelsesudvalget i deres udtalelse af 18. november 2016 har vurderet, at det var i strid med reglerne i lov om kompensation til handicappede i erhverv m.m., at klager ikke blev indkaldt til samtale, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at hun har været udsat for ulovlig forskelsbehandling.

Ifølge klagers oplysninger kontaktede hun telefonisk lederen hos indklagede kort før, at hun modtog afslaget på ansøgningen. Klager gjorde i den forbindelse lederen opmærksom på, at hun havde helbredsmæssige udfordringer med sin ene arm, hvorefter lederen meddelte hende, at det var derfor, at hun ikke var blevet indkaldt til samtale. Klager har endvidere oplyst, at beskrivelsen af hendes funktionsnedsættelse fremgik af det elektroniske ansøgningsskema, og at det ikke er muligt at ændre heri.

Indklagede har derimod oplyst, at klager ikke havde beskrevet sin funktionsnedsættelse i den elektroniske ansøgning, og at den nævnte leder derfor først i forbindelse med telefonsamtalen med klager fik en beskrivelse heraf. Indklagede har bestridt, at lederen under telefonsamtalen skulle have udtalt sig som hævdet af klager. Ifølge indklagede oplyste lederen alene klager om, at de på centret har tunge plejekrævende borgere, som kræver en god fysisk og psykisk robusthed.

Det er nævnets vurdering, at denne uenighed om sagens faktum er af afgørende betydning for sagens afgørelse, og at uenigheden bør afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer for bl.a. at få belyst, om indklagede havde kendskab til klagers handicap på tidspunktet for beslutningen om ikke at indkalde hende til samtale, og om klagers handicap havde betydning for beslutningen.

En sådan bevisførelse kan ikke ske for Ligebehandlingsnævnet.

Ligebehandlingsnævnet kan derfor ikke behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

- § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

- § 8, nævnets afvisning af klagen

- § 9, stk. 1, om klagebehandling

- § 12, stk. 1, om klagebehandling

Forskelsbehandlingsloven

- § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

- § 2 om forbud mod forskelsbehandling

- § 2a om forbund mod forskelsbehandling

- § 7a om delt bevisbyrde

<2016-6810-50618>